4. Labor market consequences of business cycles
4.2. Effects of reduced oil investments
qual participou se expirará.
Ademais, adotar entendimento em sentido contrário implicaria reduzir sensivelmente o prazo para a convocação, na medida em que esta teria de ser realizada dentro de prazo que possibilitasse ainda a prática dos atos necessários à concretização da investidura.
Portanto, por prazo de validade do concurso deve-se entender aquele interstício dentro do qual poderão ser convocados os aprovados no certame.
1.1.2. Direito de ser nomeado
Questão que merece especial atenção é aquela que diz respeito à existência de eventual direito do candidato aprovado no certame à posterior nomeação. Teria o candidato aprovado no concurso direito à nomeação ou mera expectativa de direito?
Prevalece na doutrina o entendimento no sentido de que o candidato aprovado no concurso não adquire direito à nomeação ou admissão, mas possui mera expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego disputado. Este é o pensamento albergado, por exemplo, por Diogenes Gasparini53, Maria Sylvia Zanella Di Pietro54, Hely Lopes Meirelles55 e Celso Ribeiro Bastos56, entre outros.
Também o STF acolhe este entendimento, consoante se denota do acórdão proferido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário,
53 Op. cit., p. 172.
54 Op. cit., p. 444-5. 55 Op. cit., p. 380.
tombado sob o n. 306.938, relatado pelo Ministro Cezar Peluso e publicado em 11- 10-2007, bem como da Súmula 15, da Corte Suprema, que evidencia a adoção de intelecção no sentido de que dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado somente tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
Nesse sentido manifesta-se ainda o Superior Tribunal de Justiça, conforme emerge do acórdão proferido no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, tombado sob o n. 24.151, relatado pelo Ministro Félix Fischer e publicado em 16-8-2007, no qual se afirmou que “a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade”.
Adotando posicionamento divergente, contudo, Marçal Justen Filho assevera:
Os princípios da objetividade e da eficácia da atividade administrativa impedem que o aparato estatal seja movimentado a propósito de caprichos ou em termos irracionais. Se o Estado promove um concurso público (inclusive efetuando despesas com sua realização), impondo sacrifícios aos particulares e deles exigindo disponibilidade para assunção imediata, não se pode admitir o exercício arbitrário da competência de promover concurso público. Se promoveu concurso público, homologando o resultado, o estado apenas pode deixar de promover a contratação mediante motivação satisfatória. Essa motivação não pode restringir-se à invocação da titularidade de uma competência discricionária57.
A intelecção albergada pelo ilustre professor paranaense, defendida também por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes58, em que pese todo o respeito devido
57 Op. cit., p. 592.
58 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2.
àqueles que se posicionam em sentido contrário, nos parece de inquestionável acerto.
Nesse sentido, preciosas também as lições de Carlos Ari Sundfeld, que alerta que:
[...] a instauração de concurso púbico no âmbito de uma carreira existente e em funcionamento deve decorrer da prévia verificação das vacâncias ocorridas, da estimação das reposições previsíveis, bem como dos planos de expansão dos serviços59.
Dessa forma, ainda nas palavras do citado autor, “tudo autoriza a presunção de que na abertura de um concurso público vai embutida a decisão de prover os cargos, como conseqüência da verificação da necessidade de fazê-lo”60.
Ora, se à época em que se deu início ao concurso havia cargos ou empregos vagos, tendo restado constatada a necessidade de preenchimento destes, somente a demonstração da ocorrência de fato superveniente, que venha a tornar tal medida desnecessária, ou momentaneamente desaconselhável, pode justificar a não nomeação dos aprovados. Assim, deve restar claramente evidenciada a alteração no interesse público que justificou a realização de concurso público. Caso contrário, estar-se-ia admitindo que o Estado poderia, com base unicamente nos interesses dos seus dirigentes, negligenciar o interesse público que justificou a abertura do concurso, ou mesmo, realizar certames quando estes não fossem necessários.
Aqui novamente mostram-se precisas as palavras de Carlos Ari Sundfeld:
59 SUNDFELD, Carlos Ari. O concurso público e o direito à nomeação. In: Estudos de Direito
Administrativo em homenagem ao Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello. São Paulo: Max Limonad,
1996, p. 15-16
Em havendo candidatos aprovados e vagas ativas (isto é, não declaradas formalmente desnecessárias) a preencher, o natural é, portanto, que o provimento se faça no prazo de validade do concurso.
Isso, por acaso significa deverem ser efetuadas nomeações, mesmo em havendo mudado, após a abertura do concurso, as possibilidades e necessidades da Administração? Não, por óbvio que não. Mas significa, isto sim, que, ocorrendo a hipótese, a autoridade tem o dever de decidir, de forma expressa e motivada, pelo não provimento, declarando desnecessários os cargos vagos. Admitir o contrário – aceitar que o administrador, por meio de simples e inexplicada omissão, deixe fluir em branco o prazo de validade do concurso, para dessa forma subtrair os direitos dos aprovados – seria reconhecer-lhe a faculdade de exercício arbitrário do poder.
Deveras, apesar de universal a afirmação de que os atos administrativos serão formalmente motivados, aqui se estaria tolerando um ato (e de graves conseqüências) sem qualquer motivação. Apesar de se exigir a presença de interesse público para instaurar concurso, estar-se-ia, agora, permitindo sua frustração sem qualquer interesse público a justificá-lo.
Ademais, tudo isso importaria em autorizar o administrador a se insurgir, pura e singelamente, contra o resultado dos concursos. Insatisfeito com a lista de habilitados, frustrado com a ordem das classificações, poderia o agente modificar tudo com sua prolongada e não justificada inércia.
Como o direito público moderno não aceita as competências imperiais, é forçoso concluir, então, que o silêncio da Administração no curso da validade do certame não destrói a presunção, anteriormente firmada, de que o preenchimento das vagas ativas é necessário e oportuno.
Assim, ao contrário do que ocorria no passado, a evolução jurisprudencial acabou por reconhecer que a aprovação em concurso e sua posterior homologação dão sim ao candidato o direito de, no prazo de validade, ser aproveitado nas vagas ativas que existirem, se existirem. Trata-se, por certo – e para usar a figura dos administrativistas italianos – de um direito enfraquecido, que pode ser suprimido por um ato administrativo posterior, em função (exclusivamente) do interesse público. Mas, de todo modo, de um direito.
Para concluir: se a Administração deixar escoar até o fim o prazo de validade do concurso, se existirem cargos ativos a prover e se não houver sido expedido nenhum ato administrativo legítimo decidindo pelo não preenchimento das vagas (declaração de desnecessidade dos cargos), com a sempre devida motivação formal, aí então se terá caracterizada a violação direito do interessado61.
Assim, caso não seja demonstrada a alteração do interesse público que justificou a realização do certame, os candidatos aprovados, classificados dentro do limite de vagas indicadas no edital, têm direito à nomeação.