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Na forma do quanto disposto no art. 37, II, da Constituição da República, também a nomeação de servidores para cargos em comissão72, declarados em lei de livre nomeação e exoneração, prescinde da prévia aprovação daqueles em concurso público73.

Não se pode imaginar, contudo, pelo simples fato de o texto constitucional fazer menção à livre nomeação, que o Chefe do Executivo goza de competência arbitrária e incondicionada, podendo nomear para os cargos em comissão quaisquer cidadãos. Isso porque, a confiança é elemento fundamental dos cargos em comissão, justificando, inclusive, a inexigibilidade de concurso público para a investidura em tais cargos.

72 _{Importante não confundir o cargo em comissão com a função de confiança. Trata-se de figuras}

jurídicas próximas, porém, distintas. A função de confiança é desempenhada por servidor ocupante de cargo de provimento efetivo, ao qual são atribuídas tarefas diferenciadas e de maior responsabilidade, mediante o pagamento de uma remuneração adicional. Assim, a função de confiança corresponde à ampliação das atribuições e responsabilidades de um servidor titular de cargo de provimento, ao que corresponde o pagamento de uma gratificação pecuniária.

73 _{De acordo com Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Pagani de Souza, trata-se de dispositivo que tem}

como escopo assegurar que os postos mais altos, de comando da Administração Pública, responsáveis por imprimir o norte, o rumo, a direção da atuação administrativa, sejam ocupados por pessoas que estejam alinhadas com o plano de governo da chefia do Executivo democraticamente eleita, da confiança desta. Busca-se, desta forma, ainda nas palavras dos citados autores, evitar que os ocupantes de tais postos venham a se colocar “em desalinho com o plano a ser implementado, anulando os efeitos benéficos da saudável alternância do exercício do poder, própria do regime democrático” (As empresas estatais, o concurso público e os cargos em comissão. Revista de Direito

Assim, o servidor nomeado deve gozar da mais absoluta confiança daquele com quem vai trabalhar. Neste sentido, precisa é a lição de Márcio Cammarosano:

Com efeito, verifica-se desde logo que a Constituição, ao admitir que o legislador ordinário crie cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, o faz com a finalidade de propiciar ao chefe do governo o seu real controle mediante o concurso, para certas funções, de pessoas de absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental74_.

Neste ponto, faz-se importante salientar que, em que pese tratar-se de elemento de cuja aferição mostra-se extremamente difícil, situações limites há em que a ausência de confiança resta evidente. Seria o caso, por exemplo, daquelas hipóteses nas quais o servidor nomeado sequer é conhecido pelo Chefe do Executivo, ou ainda daquelas em que o servidor integra grupo político notadamente contrário aos ideais políticos defendidos pelo Chefe do Executivo. Em tais situações a ausência do elemento confiança é clara, pelo que a nomeação do servidor implica flagrante desvio de função.

A confiança daquele com quem se vai trabalhar, no entanto, não é suficiente para que possa o cidadão ocupar cargo em comissão. Deve ele ainda possuir as habilidades indispensáveis ao desempenho das tarefas inerentes ao cargo a ser ocupado. Afinal, o art. 37 da Carta Magna, em seu caput, é claro ao condicionar a atuação da administração pública à busca da eficiência. Assim, não se pode imaginar possa o cargo em comissão ser ocupado por indivíduo que não goze das aptidões necessárias para desempenhar, de maneira eficiente, as atribuições próprias daquele. Portanto, a simples confiança, dissociada de habilitação específica, não autoriza a nomeação.

74 _{CAMMAROSANO, Márcio. Provimento de cargos públicos no direito brasileiro. São Paulo: Revista}

Ademais, a liberdade de nomeação encontra limites no próprio texto constitucional. Ocorre que a Carta Magna, em seu art. 37, V, determina que a lei estipulará um percentual mínimo dos cargos em comissão que deverá ser preenchido por servidores de carreira. Trata-se de dispositivo que tem como escopo garantir que parte dos ocupantes dos cargos em comissão disponha de experiência no exercício das atividades da carreira. Assim, ao menos uma parte dos cargos em comissão deverá ser ocupada por servidores titulares de cargos de provimento efetivo.

Também não é livre a criação de cargos em comissão. Em virtude da redação conferida pela Emenda Constitucional n. 19/98 ao inciso V, do art. 37, da Constituição da República, os cargos em comissão “destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”. Dessa forma, a lei criadora de cargo em comissão não lhe pode destinar atribuições que não sejam de direção, chefia ou assessoramento. Conforme assinala Márcio Cammarosano, “ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que não consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento”75, representando, em verdade, inaceitável tentativa de burla à exigência da realização de concurso público.

Nesse sentido, corroborando a natureza excepcional dos cargos em comissão, o Supremo Tribunal Federal já chegou mesmo a declarar a inconstitucionalidade de lei que criava cargos em comissão, em virtude da ausência de proporcionalidade entre o número de cargos em comissão criados e o número de cargos de provimento efetivo existentes76_.

75 _{CAMMAROSANO, Márcio. Cargos em comissão – breves considerações quanto aos limites à sua}

criação. Interesse Público – Revista Bimestral de Direito Público, Porto Alegre: Notadez, ano 8, n. 8, p. 30, jul./ago. 2006.

76 _{“AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO}

MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO. I – Cabe ao Poder

4. O PAPEL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS NO PROVIMENTO DE CARGOS E