5. Long term analysis
5.4. Effects of a higher value added tax
Dada a gravidade de que se reveste a demissão, a sua aplicação não pode ser feita unilateralmente pela Administração. A validade da punição imputada está condicionada à adoção de processo administrativo disciplinar146, definido por Odete Medauar como “a sucessão ordenada de atos, destinados a averiguar a realidade da falta cometida por servidor, a ponderar as circunstâncias que nela concorreram e aplicar as sanções pertinentes”147.
Trata-se, em verdade, de desdobramento lógico do princípio do devido processo legal e das garantias do contraditório e da ampla defesa, conforme entendimento esposado por Dinorá Adelaide Musetti Grotti, que assevera ainda que “o contraditório e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, vêm assegurados em todos os processos, inclusive administrativos, desde que neles haja acusados ou litigantes”148.
Havendo, porém, necessidade de apuração dos fatos que porventura possam configurar a infração funcional, bem como quando existirem dúvidas acerca da autoria destes, o processo administrativo disciplinar será precedido de
146 No caso dos servidores que gozem da garantia da vitaliciedade, porém, conforme anteriormente,
visto, a realização de processo administrativo disciplinar não é suficiente, estando a demissão condicionada à obtenção de pronunciamento do Poder Judiciário.
147 Op. cit., p. 362.
148 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Devido processo legal e o procedimento administrativo. Revista
sindicância. Trata-se, nas palavras de Edmir Netto de Araujo, da chamada “sindicância averiguatória”149.
A sindicância, portanto, nesta hipótese150, é a peça preliminar e informativa do processo administrativo disciplinar, por meio da qual se apura a prática de atos que possam configurar infração disciplinar, bem como a autoria destes. Traduz-se, consoante lição de Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, “numa sucessão de atos de apuração de uma suposta irregularidade disciplinar, da qual resultará o arquivamento da iniciativa ou a instauração do processo administrativo disciplinar”151.
Trata-se, dessa forma, de procedimento investigatório, que pode resultar no arquivamento do caso, por haver sido constatada a inexistência de irregularidade ou ausência de autoria; ou na instauração do processo administrativo disciplinar, em virtude de ter sido verificada a existência de irregularidade e identificado o autor desta.
Por conseguinte, na sindicância não existem acusados ou litigantes, razão pela qual comumente afirma-se que a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa não é necessária. Tal entendimento, todavia, não nos parece o mais acertado. E aqui, mais uma vez, mostram-se plenamente aplicáveis os ensinamentos de Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, que, ao discorrerem acerca da importância de assegurar-se a plena vigência das garantias do contraditório e da ampla defesa, inclusive no curso da sindicância, asseveram:
149 Op. cit., p. 867.
150 O vocábulo sindicância é utilizado também, em algumas hipóteses, para designar o próprio
conjunto de atos por meio dos quais se busca analisar a falta cometida pelo servidor, as circunstâncias em que esta ocorreu e aplicar as penalidades cabíveis. Fala-se então, segundo lição de Edmir Netto de Araujo, em “sindicância acusatória” (op. cit., p. 867). Trata-se de processo administrativo revestido de procedimento simplificado, em virtude da reduzida gravidade da falta cometida, que somente pode ser adotado quando para a infração cometida são cominadas as penas de advertência ou suspensão, esta de até trinta dias. Havendo possibilidade de aplicação de sanção distinta, é exigido o processo disciplinar, em virtude do disposto no art. 146, da Lei 8.112/90.
Em segundo lugar, não há como aceitar-se a constrição da defesa, mesmo fora do campo da chamada sindicância punitiva, em razão de assegurar-se, mais tarde, a ampla defesa no processo administrativo. E disso não se fale, além do que antes já considerado (inexistência de suporte constitucional), porque o administrado e o servidor têm interesse legítimo inclusive à não instauração do processo em seqüência à sindicância, eis que tal instauração os coloca em situação defensiva (e, pois, a priori desfavorável), despoja-os do status de não-indiciados: a perda de qualquer direito ou situação somente é admissível com a observância do devido processo legal, o que supõe a amplitude da defesa e da prova (repita-se: Constituição Federal, art. 5º, LIV e LV)152.
Ademais, não se pode olvidar das conseqüências que um processo administrativo pode produzir na esfera pessoal do servidor. Afinal, a simples promoção, em face deste, de processo administrativo disciplinar que pode resultar na sua exclusão dos quadros da Administração, além de causar-lhe conseqüências psicológicas, muitas vezes de extrema gravidade, gera severas repercussões no seu meio profissional, ensejando danos à sua imagem que dificilmente serão reparados posteriormente.
Não se argumente que a simples promoção da sindicância, por si só, causaria tais efeitos. Afinal, a gravidade das conseqüências é amplamente distinta. Isso porque, em sendo a grande maioria das pessoas ignorantes no que diz respeito aos trâmites atinentes à aplicação das sanções disciplinares, a propositura de um processo administrativo disciplinar, após a realização de um procedimento investigatório destinado a apurar o cometimento de infração funcional, induz à crença de que o servidor que figura no pólo passivo daquele foi, de fato, o responsável pelo cometimento da falta apurada. Acredita, a grande maioria da população, que a ocorrência do fato foi apurada à exaustão, bem como a sua
152 Op. cit., p. 100.
autoria, pelo que, se, mesmo após a realização de sindicância, o servidor permanece sendo responsabilizado por aquele, é porque realmente possui ligação com a infração verificada.
Assim, ainda que este venha a ser absolvido no âmbito do processo administrativo disciplinar, o dano à sua imagem já terá ocorrido e dificilmente será reparado integralmente, na medida em que, dada a falta de credibilidade que, infelizmente, assola muitas das instituições no Brasil, tendo sido atribuída responsabilidade ao servidor na sindicância, diversas são as hipóteses que serão suscitadas pela população em geral para justificar tal absolvição, desde a existência de acordos políticos a deficiências processuais. Jamais se cogitará que a absolvição se deu unicamente por ter sido permitido ao servidor produzir provas que evidenciassem a sua inocência. Situação distinta, porém, se verificaria se a inocência do servidor tivesse sido apurada já no âmbito da sindicância.
Dessa forma, acreditamos que, mesmo no âmbito da sindicância, devem ser preservadas as garantias do contraditório e da ampla defesa, sendo permitido ao servidor investigado produzir provas que comprovem a sua inocência, seja em virtude de não ter sido cometida a falta que se acreditava teria ocorrido, seja por não ter sido o responsável por esta.
Contudo, independentemente de terem sido garantidos, no curso da sindicância, o contraditório e a ampla defesa, nada autoriza a supressão, no processo administrativo disciplinar, da fase de instrução. Por conseguinte, no curso deste devem ser fielmente observadas as garantias em questão, sendo assegurado, ao servidor que figurar no pólo passivo daquele, o direito de manifestar-se a respeito das acusações que lhe estejam sendo imputadas, bem como de produzir provas.
[...] como o ato administrativo final tem o caráter disciplinar e restritivo de direitos, configura-se a situação de acusado e, em conseqüência, a necessidade de observância do art. 5º, incisos LV e LIV, da Constituição Federal153.
Assim, ao acusado deve ser permitido contrapor-se, por meio de defesa técnica, àquelas alegações que lhe sejam desfavoráveis, bem como produzir provas que evidenciem a veracidade das afirmações contidas em sua peça defensiva.
Neste particular, importa destacar que, conforme alerta Régis Fernandes de Oliveira, “a verdade sabida não mais subsiste no interior da Administração”154. Nas palavras de Francisco Xavier da Silva Guimarães, “por verdade sabida se há de entender o julgamento sumário de fato irregular praticado por servidor público, no exercício de suas funções, resultante de avaliação pelo conhecimento direto da autoridade administrativa que detém o poder punitivo”155. Assim, ainda que possua conhecimento pessoal e direto acerca da falta cometida pelo servidor, a autoridade responsável pela aplicação da sanção não poderá fazê-lo de imediato, sem qualquer procedimento. A acusação deve ser formalizada, concedendo-se ao servidor a possibilidade de defesa.
A demissão do servidor sem que este possa defender-se amplamente, no curso do processo administrativo disciplinar, implica flagrante nulidade, que poderá ser reconhecida pelo Poder Judiciário, com a determinação de reintegração do servidor aos quadros do Estado, com a conseqüente percepção dos vencimentos referentes ao período em que permaneceu afastado.
153 PORTA, Marcos. Processo administrativo e o devido processo legal. São Paulo: Quartier Latin,
2003, p. 94.
154 Op. cit., p. 140. 155 Op. cit., p. 125.
Outrossim, em face da decisão que determinar a aplicação de sanção disciplinar cabe a interposição de recurso administrativo, seja na modalidade pedido de reconsideração, seja na modalidade recurso hierárquico.
Repercussão da sentença penal no processo administrativo disciplinar
Conforme dissemos anteriormente, como regra, no curso do processo administrativo disciplinar, em respeito ao princípio do devido processo legal e às garantias do contraditório e da ampla defesa, deve-se assegurar ao servidor o direito de produzir provas que evidenciem a veracidade das alegações contidas em sua peça de defesa.
Exceção a essa regra, porém, se verifica quando a infração cometida houver sido apurada pelo juízo criminal. Com efeito, hipóteses há em que a conduta descrita como infração disciplinar pode também ser qualificada como crime. É o caso, por exemplo, das condutas descritas no Capítulo I, Título XI, do Código Penal, intitulado “Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral”, que compreende os arts. 312 a 326. Assim, a mesma conduta pode estar sendo objeto de apuração no juízo criminal e por meio de processo administrativo disciplinar.
Ocorre que, na forma do quanto disposto no art. 935 do Código Civil, não se pode “questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”. Portanto, tendo sido constatada no juízo criminal a ocorrência do fato classificado como infração disciplinar, bem como apurada a sua autoria, a sentença proferida repercute
no âmbito disciplinar. Da mesma forma, quando o servidor é absolvido no juízo criminal, em virtude de haver sido provada a inexistência da infração ou demonstrado que não foi ele o responsável pela prática do ato em questão, deverá ser também absolvido no âmbito disciplinar. A instância penal, no caso, obriga a instância administrativa, de acordo, inclusive, com previsão expressa contida no art. 126 da Lei n. 8.112/90, que determina que “a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria”. O mesmo ocorre ainda quando a absolvição na ação penal tem fundamento na constatação de que o ato foi praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito, em virtude do disposto no art. 65 do Código de Processo Penal.
Se a absolvição, no entanto, tiver como fundamento a ausência de prova do fato, ausência de prova da autoria, ausência de prova suficiente para a condenação ou ainda o fato de a conduta analisada não constituir infração penal, a sentença proferida pelo juízo criminal não produzirá efeitos na esfera disciplinar. Nesse sentido aponta a Súmula 18 do STF, que dispõe que “Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público”.