PART I – EXTENDED ABSTRACT
6. Discussion and Conclusion
6.4. Possible further research
Para Richard Posner, a análise econômica do direito e seus efeitos compreende dois ramos. Embrionariamente, baseado nas discussões de Adam Smith e Jeremy Bentham, houve uma restrição à análise da legislação específica àquelas que regulamentam as atividades econômicas389, sem, portanto, ampliar o horizonte
de análise, para incorporar outras legislações que compõem o sistema jurídico. Com
389 POSNER, Richard Allen. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. Revisão
os trabalhos de Ronald Harry Coase390, Guido Calabresi, Pietro Trimarchi, Henry
Manne e Garry Becker391, um segundo ramo surgiu na década de 1969, propiciando
uma observação afeita à efetiva junção entre os institutos do Direito e Economia, valendo-se de conceitos da teoria econômica para o estudo do Direito. Tal ramo propõe que a análise econômica tinha como finalidade explorar de modo crítico regras jurídicas que não permitiam uma extensão econômica, como as regras contratuais, de responsabilidade civil, Direito Penal e Processual.392
Antes, no início da década de 1950, surge o primeiro programa de Análise Econômica do Direito nos Estados Unidos, tendo Arron Director, professor de Economia, que lecionava a disciplina Economic Analysis and Public Policy na Universidade de Chicago, como percursor e primeiro responsável a vincular o Direito e a Economia de forma interdisciplinar. Em 1958, o referido professor fundou o Journal
of Law and Economics, com o propósito de divulgar seu entendimento de que a
regulação econômica não é função do Estado, mas, sim, do próprio mercado393.
O referido trabalho foi inspirado no pensamento do economista britânico Ronald Coase394, que é considerado um dos pioneiros em torno dessa nova escola
390 “Em seu famoso artigo sobre custo social publicado em 1961, Coase analisa a relação entre
responsabilidade civil e alocação de recursos, o mesmo tema do primeiro artigo de Calabresi sobre a teoria jurídica dos acidentes ou acontecimentos inesperados, escrito independentemente do trabalho do outro autor e publicado no mesmo ano”. POSNER, Richard A. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. Revisão da tradução de Aníbal Mari. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 7.
391 “O marco teórico da proposição do paradigma contemporâneo do estudo integrativo direito-
economia reside nos trabalhos pioneiros de Ronald Harry Coase (Universidade de Chicago), The
Problem of Social Cost (1960), de Guido Calabresi (Universidade de Yale), Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts (1961) e Gary Becker (Universidade de Chicago), Crime and Punishment: Na Economic Approach (1968). O marco teórico principal da aceitação do movimento de
direito e economia e de sua divulgação reside no trabalho de Richard Posner (Universidade de Chicago), Economic Analysis of Law (1973). Contudo, não devemos esquecer a influência marcante de Aaron Director na Universidade de Chicago desde a segunda metade dos anos 1940. Outro marco importante foi a criação, também na Universidade de Chicago, do Journal of Law and Economics em 1958, que se tornou o principal meio de divulgação dos trabalhos e pesquisas na área”. (COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito & economia. Tradução de Luis Marcos Sander; Francisco Araújo da Costa. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p. 17. Ver também PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 87).
392 DUXBURY, Neil. Patterns of american jurisprudence. Oxford: Claredon Press, 2001. 393 DUXBURY, Neil. Patterns of american jurisprudence. Oxford: Claredon Press, 2001.
394 A importância dos trabalhos de Ronald Coase foi identificada pelo interesse e aperfeiçoamento de
suas posições por outros estudiosos, que acabaram criando “diferentes Escolas de Law and
Economics, tais como: [...] a Positivista (vinculada a Universidade de Chicago), a Normativista
(Universidade de Yale) e a Funcional (que é espécie de mistura das Escolas Positivista com a Normativista, fortemente vinculada à Universidade de Virgínia). Todavia, para Cooter, foi Oliver Williamson quem tenha de melhor modo definido e identificado o ponto central dos custos de “transação. Este autor entendeu que estes últimos constituem elementos particularmente importantes
de Direito e Economia, com a publicação, em 1937, de seu artigo The nature of the
firm, referindo-se a uma nova concepção da análise econômica, que concebe
problemas relacionados aos custos de transação e ao desenvolvimento de uma teoria sobre a existência da empresa395. Todavia, a principal contribuição de Ronald Coase
refere-se à ideia dos custos de transação, estampada com a publicação, em 1960, do trabalho intitulado The problems of social cost, no Journal of Law & Economics, da Universidade de Chicago396, que acabou por receber o Prêmio de Ciências
Econômicas em memória de Alfred Nobel, em 1991.
Com o livro Economic Analysis of Law, publicado pela primeira vez em 1973397, Richard Posner tem por objetivo analisar, economicamente, uma vasta área
do Direito utilizando a chamada teoria neoclássica, que se baseia na ideia de um mundo hipotético sem os custos de transação398. No entanto, a tese formulada por
Posner, a partir da segunda metade da década de 1970, sobre a maximização de riqueza como fundação ética para o Direito, é consolidada, passando a obra The
Economics of Justice de 1983 a ganhar destaque no cenário mundial. Sua ideia
original concentra-se na possibilidade de as instituições jurídico-políticas serem avaliadas em função da maximização da riqueza e, por essa razão, sofreu críticas por ser considerada uma teoria radical; por tal razão, modificou seu ponto de vista no início dos anos 1990.399 Com a mudança de seu posicionamento, converteu-se ao
pragmatismo jurídico400, relativizando a maximização da riqueza com desprezo ao
caráter fundacional do Direito.
TIMM, Luciano Benetti; JOBIM, Eduardo. A arbitragem, os contratos empresariais e a interpretação econômica do direito. Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 33, n. 1, jun. 2007, p. 85.
395 COASE, Ronald Harry. The nature of the firm. Economia, New Series, v. 4, nº 16, p. 386-405, nov.
1937.
396 COASE, Ronald Harry. The problems of social cost. Journal of Law & Economics, vol. 3. p. 1-44.
out. 1960. “Na década de 1980, Chicago tornar-se-ia o farol econômico para diversas experiências de reformas do Estado e da Economia em diversas partes do mundo, algumas delas desastrosas como a política neoliberal brasileira”. (COASE, Ronald Harry. A firma, o mercado e o direito. Tradução de Heloisa Gonçalves Barbosa; revisão técnica de Alexandre Veronese, Lucia Helena Salgado e Antonio José Maristrello Porto; revisão final de Otávio Luiz Rodrigues Junior; estudo introdutório de Antonio Carlos Ferreira e Patrícia Cândido Alves Ferreira. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2016. p. XXXI)
397 POSNER, Richard Allen. Economic analysis of law. 4th. ed. Boston: Little Brown, 1992.
398 TIMM, Luciano Benetti; JOBIM, Eduardo. A arbitragem, os contratos empresariais e a interpretação econômica do direito. Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 33, n. 1, p. 84, jun. 2007. 399 POSNER, Richard Allen. Problemas de filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. 400 “O núcleo do pragmatismo jurídico é a decisão pragmática, e o núcleo de decisão judicial pragmática
é a promoção de maior conscientização judicial e a preocupação com as consequências, e, assim, uma disposição para estabelecer as bases de decisões políticas em fatos e consequências em vez de conceitualismos e generalidades”. (POSNER, Richard Allen. Legal pragmatism. In Metaphilosophy. Oxford, Metaphilosophy LLC and Blackwell Publishing Ltd. v. 35, ½, jan. 2004, p. 150).
Da perspectiva pragmática, novos contornos foram atribuídos à eficiência como critério de utilidade ao Direito. Na acepção de Posner, as coisas devem ser significadas no âmbito social, sem caráter imanente. Nessa ótica, assevera o jurista que as “realizações humanas devam ser apreciadas relativamente às circunstâncias e avaliadas também por suas consequências. Isso conduz à rejeição de todos os critérios fundamentais que possam, de forma absoluta, pautar a normatividade do Direito”.401 Nesse panorama, no processo decisório, as consequências sociais e
econômicas dos atos dos envolvidos devem ser levadas em consideração.
No campo das relações comerciais, os custos das transações estão cada vez mais aliados à forma de gestão e governança, o que estimulou inclusive a expansão de programas de Compliance que, de forma resumida, no que concerne à preocupação com os custos, define três aspectos, quais sejam: (1) custos de manutenção, que abrangem os custos para executar e promover essa política, como custo de pessoal, treinamento, comunicação e consultoria; (2) de não conformidade, que abrange as penalidades, multas e tributos, custo de remediação, perda da receita, interrupção dos negócios e perda da produtividade, impacto no capital, danos à reputação da empresa, de seus empregados e da marca, despesas com advogados, custas judiciais e valor/hora da alta administração; e (3) de governança, que observa as despesas de manutenção, da diretoria e dos comitês, custos legais e jurídicos, contratação de auditoria externa e relacionamento com investidores e comunicações402.
Todo esse cenário, ocasionado pela alta competitividade do mercado, leva, além da necessidade de melhorar a eficiência da organização, a alinhar a perspectiva econômica com os instrumentos jurídicos disponíveis. No caso da presente pesquisa, aponta-se a possibilidade de redução dos custos de transação como incentivo econômico para a instituição da arbitragem para os conflitos envolvendo relações comerciais, atinentes aos nomes de domínios, visto que tal instituto garante a especialidade das decisões e prazo reduzido para a sua apresentação, o que
401 SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é “direito e economia”? Revista de Direito UNIFACS, n. 160. p.
11-12, out. 2013, Disponível em:
<http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/2793/2033>. Acesso em: 16 set. 2017.
402 RODRIGUES, Paulo César. Contract management, governança e compliance, 2005. IN:
certamente proporciona uma redução de custos, porquanto entendem-se as ADRs como importantes técnicas de auxílio a programas de Compliance empresarial.403