Limitations and transferability of the results

René David define que a arbitragem consiste em uma técnica capaz de solucionar conflitos envolvendo duas ou várias pessoas, por um árbitro ou multiplicidade de árbitros que detêm poder, resultante de convenção privada, outorgando sentença sem estarem investidos dessa missão pelo Estado.378

Existe um consenso na doutrina, com pequenas variantes, de que a arbitragem consiste em um método de solução extrajudicial de controvérsias, que se origina da autonomia de vontade das partes, manifesta em um negócio jurídico, porquanto assumem o compromisso de submeter a análise de eventuais discussões daquele negócio a um árbitro eleito, direta e indiretamente, por elas. A arbitragem, como um processo (extrajudicial) que é, também se vincula às garantias da ampla

Poder Judiciário e dá outras providências. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/busca-atos-

adm?documento=2579>. Acesso em: 30 set. 2017.

375 _{FALCÃO, Joaquim. Estratégias para a reforma do judiciário. In: BOTTINI, Pierpaolo; RENAULT,}

Sérgio R. T (Coord.). Reforma do Judiciário. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 14.

376 _{Aqui aproveitando a noção de transformação apresentada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, no}

que tange ao acesso à justiça. Aliás, tais autores destacam o juízo arbitral como “uma instituição antiga caracterizada por procedimentos relativamente informais, julgadores com formação técnica ou jurídica e decisões vinculatórias sujeitas a limitadíssima possibilidade de recurso”. (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 82).

377 _{BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <}

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 30 out. 2017.

defesa e contraditório.

Ela tem um caráter consensual, visto que, ao ser eleita, as partes almejam, desde logo, impedir a confrontação direta e traumática (já que pode inviabilizar negócios futuros ou comprometer a imagem e nome dos envolvidos) por eventuais desavenças oriundas da relação contratual que estabeleceram. Ao escolher a arbitragem, as partes optam por um procedimento privado de solução de controvérsias, no lugar de litigarem (por anos) nos foros judiciais.

Com isso, é inegável que a arbitragem está voltada para uma jurisdição voluntária, livremente estabelecida pelas partes, e seus fundamentos podem ter natureza contratual e, de alguma maneira, estar regida por disposições substantivas.379 _{Todavia, existe um debate doutrinário em torno da natureza jurídica}

da arbitragem, o qual originou diversas teorias: (a) as denominadas contratualistas ou privatistas, que põem o compromisso arbitral assumido como qualquer exercício da autonomia de vontades exercido em qualquer contrato; (b) as jurisdicionalistas ou processualistas, que entendem ser a função do árbitro similar à dos juízes e os laudos arbitrais iguais a sentenças; (c) as intermediárias ou sincréticas, que mesclam as anteriores.

a) Teoria contratualista

Para Salmerón380_{, essa teoria está presente no início dos procedimentos}

arbitrais. Significando, no que tange a um compromisso arbitral,

[...] una renuncia al conocimiento de una controversia por la autoridad judicial. Si una de las partes compromitentes, citase ala otra ante el juez, el demandado puede impedir el examen del fondo mediante la excepción de compromiso, que no es ni de incompetencia ni de litispendência, sino de renuncia al procedimiento de conocer por la autoridad judicial. Lo que las partes sustituyen al proceso es afin al proceso en su figura lógica, es una definición de controversias, mediante un juicio ajeno: pero el árbitro no es funcionario del Estado, no tiene jurisdicción, ni propia ni delegada, no actúa la ley, no obra, sus facultades derivan de la voluntad de las partes expresadas de

379 _{GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Notas y estudios sobre el proceso civil. Ciudad de México: Instituto}

de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, [20-]. Disponível em:

<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/894/2.pdf>. Acesso em: 05 dez. 2015.

conformidad con la ley; su decisión (sentencia arbitral o laudo) es irrevocable por voluntad de las partes y pero no es ejecutiva [...]381_.

Nesse aspecto, as partes têm a faculdade de disposição sobre seus direitos, podendo resolver os conflitos da forma que desejarem e podendo também eleger um terceiro para que o mesmo solucione suas controvérsias. Porém, para que isso ocorra, as partes necessitam se comprometer com o compromisso e acordar previamente, pois ambas devem estar de acordo. Nas palavras de Cézar Fiuza, o “[...] compromisso é negócio jurídico plurilateral, assim como o contrato de sociedade. A vontade dos compromitentes não é antagônica, mas dirigida para o mesmo sentido, qual seja, submeter suas contestações a decisão de um ou mais árbitros”.382 Por esse motivo, o compromisso irá se configurar em um contrato.

Entre os contratualistas, ainda se podem destacar as posições de Humberto Briseño Sierra, ao afirmar que a arbitragem evidencia que somente a discussão jurídica, a trilogia dos sujeitos, o acordo ou decisão arbitral são os aspectos comuns, porquanto a natureza, que de fato dá origem ao instituto, é o consenso das partes em submeter e confiar eventuais disputas a um terceiro, o árbitro383_{. Ainda Fernando}

Cantuarias Salaverry e Manuel Aramburú Izaga definem a arbitragem como um meio privado de solução de controvérsias, mediante a intervenção e decisão de terceiro, também privado, a quem as partes, de maneira voluntária, decidiram submeter seus conflitos, aceitando, de antemão, acatar futura decisão384_.

Para essa corrente, a função da arbitragem é mediar um contrato que aceitou, em suas cláusulas, a possibilidade de haver uma decisão arbitral, se ocorrerem controvérsias.

b) Tese jurisdicionalista

A base que sustenta essa teoria está pautada na função que exercita o árbitro e na finalidade buscada pelos interessados. Ela defende que a natureza jurisdicional da arbitragem, ao centrar as atenções nos efeitos que a lei atribui a um laudo arbitral

381 _{CHIOVENDA, José. Principios de derecho procesal civil. Tomo I, Madrid. Ed. Reus, 1922, p. 127-}

130.

382 _{FIUZA, CÉSAR. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 91.}

383 _{SIERRA, Humberto Briseño. El Arbitraje en el Derecho Privado. México: Imprensa Universitária,}

1963.

384 _{SALAVERRY, Fernando Cantuarias; IZAGA, Manuel Araburú. El Arbitragem en el Perú: Desarrollo}

(ou seja, sua forma executiva), pode produzir efeitos iguais à coisa julgada.385 _A

manifestação de vontade das partes, mediante o compromisso arbitral, e a posterior eleição dos árbitros não passam de condições que a lei vincula ao conferir poderes jurisdicionais aos árbitros, transferindo, de certa forma, para eles, a função jurisdicional que habitualmente desempenham os juízes e os tribunais.

Ludovico Mortara, principal articulador desta teoria, vem defendendo, desde meados do século XX, na Itália, que a arbitragem somente existe porque uma lei a instituiu. Também porque a mesma lei instituidora é que concebe que as partes sejam investidas de certo grau de soberania, poder este inerente ao Estado, revelada na resolução de um conflito, com absoluta autoridade, visto que pactuaram um compromisso arbitral386_{. Entendem ainda que as consequências que derivam do}

caráter jurisdicional da arbitragem também levam a sustentar que o laudo é um ato de jurisdição de origem privada, mas jurisdição387_.

c) Teoria Mista

Esta teoria entende a arbitragem como um instituto de natureza contratual, na sua origem, e jurisdicional em seus efeitos, de modo que as atividades de natureza contratual estariam reguladas por matérias pertencentes ao Direito Civil e as atividades jurisdicionais estariam ligadas ao Direito Processual (eficácia do laudo, execução).388

A essência da arbitragem está vinculada ao princípio de liberdade e disposição das partes para elegerem uma terceira pessoa para resolver as suas controvérsias. Ela tem elementos de ordem contratual, porém também tem limites

385 _{SALMERÓN, Maria Iboleón Belén. El proceso arbitral: uma perspectiva procesal del arbitraje en}

consumo. Granada: Editorial de la Universidad de Granada, 2012.

386 _{Ludovico Mortara apud FREYRE, Mario Castillo; KUNZE, Ricardo Vásquez. Arbitraje: El juicio}

privado – la verdadera reforma de la justicia. Vol. 1. Lima: Palestra Editories, 2007.

387 _{FELDESTEIN DE CÁRDENAS, Sara Feldestein de; HERBÓN, LEONARDI DE. El arbitraje. Buenos}

Aires: Abeledo Perrot, 1998. Ou seja, pode-se observar nesta posição, uma vinculação ao monismo estatal rígido. Acompanhamos a noção de jurisdição como um sistema autopoiético sustentada por Marcelino Meleu. In: MELEU, Marcelino. Jurisdição Comunitária: a efetivação do acesso à justiça na policontexturalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. Até porque, como bem destaca Leonel Severo Rocha, “o sistema do direito é um sistema social parcial que, a fim de reduzir a complexidade apresentada por um ambiente, aplica uma distinção específica (condição binária: Direito/Não Direito) mediante uma comunicação peculiar (comunicação jurídica).” ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurídica normativista ao construtivismo sistêmico. In: ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 39.

provenientes da ordem pública. Todavia, as decisões não podem ser consideradas bem uma sentença, mas são tipicamente laudos que indicam a resolução dos conflitos pactuados, previamente, pelas partes.

Esta teoria, portanto, tem como fundamento a contrariedade a posições extremadas em torno da arbitragem, sem descartar os elementos da teoria contratualista ou da teoria juridicista, postulando uma concepção que se nutre de ambas as teorias, tomando o que considera útil de cada uma delas.