Como pudemos verificar nos tópicos anteriores, os deveres laterais constituem o campo fértil para a doutrina da violação positiva do contrato, notadamente nas hipóteses de violação dos deveres de proteção.
Vimos, também, que a despeito de nosso Código Civil fazer alusão expressa à obediência ao princípio da boa-fé na formação e execução dos contratos (art. 422 do Novo Código Civil), nossa lei nada fala acerca da violação dos deveres laterais.298
Quando estamos diante de deveres laterais, vinculados ao dever de prestação as hipóteses de violação são, facilmente, reconduzíveis a uma das figuras tradicionais de inadimplemento.
No entanto, nos casos em que o dever lateral não possua esse liame fundamental com a prestação, não há como aplicar o mesmo regime do inadimplemento absoluto ou mora, trazendo a lume a contribuição dogmática da violação positiva do contrato.
Jorge Cesa Ferreira da Silva, salienta, em defesa de tal categoria dogmática, que nem mesmo os vícios de qualidade por insegurança no Código de Defesa do
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Jorge Cesa Ferreira da Silva, A Boa-Fé e a Violação Positiva do Contrato, editora Renovar, São Paulo,
2002; Vera Maria Jacob de Fradera, A Quebra Positiva do Contrato, AJURIS, n° 44, p. 144, 1988; Ruy Rosado de Aguiar Junior, Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, 2ª. Edição, editora AIDE, Rio de Janeiro; Iacyr de Aguilar Vieira, Deveres de Proteção e Contrato, in Revista dos Tribunais, RT
761/69, Ubirajara Mach de Oliveira, Quebra Positiva do Contrato, in Revista de Direito do Consumidor, n° 25, p. 39-55.
Consumidor constituiriam óbice à aceitação da violação positiva do contrato no ordenamento jurídico pátrio.
Isso porque há nítida distinção entre o campo dos deveres laterais, desenvolvidos na esteira das relações negociais, e dos vícios regrados pelo código consumerista, sustentado no desenvolvimento da responsabilidade civil objetiva pelo fato da coisa.
Com efeito, após o advento da revolução industrial constatou-se forte propagação de danos oriundos do simples fato da coisa, como, por exemplo, a explosão de uma garrafa de refrigerante ou o mau funcionamento dos freios de um veículo.
A responsabilidade contratual, aquiliana ou por vícios redibitórios, característica dos Códigos oitocentistas, dentre os quais estavam inseridos o nosso Código Civil de 1916, não conseguiam solucionar satisfatoriamente esses problemas.
Exigia-se, para viabilizar soluções justas, imputar a responsabilidade por acidentes de consumo ao fabricante, protegendo todos os atingidos pelo evento danoso, incluindo aqueles que não participaram economicamente da relação de troca, mas que suportaram, de alguma forma, os efeitos dos danos.
O Código de Defesa do Consumidor veio suprir tal necessidade, regrando as hipóteses de vícios de qualidade por insegurança de produtos ou serviços, independentemente de relação contratual subjacente entre lesado e o fornecedor ou produtor.
Desse modo, enquanto os deveres laterais têm direta incidência sobre os destinos contratuais, as regras sobre o fato do produto ou serviço mantêm âmbito de atuação restrito à responsabilidade civil, a posteriori.299
Tanto que a simples previsão legal da responsabilidade pelo fato do produto ou serviço não é apta a ensejar a resolução contratual ou a oposição do contrato não cumprido, atuando apenas no campo indenizatório.
Para bem ilustrar a distinção apontada, tome-se como exemplo o caso de um pintor contratado para proceder à recuperação da fachada de um determinado prédio, o qual, a despeito de executar com maestria a função que lhe foi atribuída, importuna os moradores com gracejos e ameaças.300
Não obstante vislumbrar-se possível dano extrapatrimonial sofrido pelos moradores vítimas do gracejo ou ameaça, não há como imputar ao pintor, na execução de seu serviço, qualquer responsabilidade civil. Entretanto, não faltariam razões para a resolução do contrato por violação de deveres laterais oriundos do princípio da boa-fé.
Ainda no tocante à ocorrência de danos pode-se vislumbrar nítida distinção entre o campo de atuação dos deveres laterais e dos vícios regrados pelo Código de Defesa do Consumidor, como por exemplo, no caso do fornecedor cair de escada fornecida pelo consumidor para a prestação dos serviços, em razão de a mesma estar em péssimas condições de uso.
299 Jorge Cesa Ferreira da Silva, A Boa-Fé e a Violação Positiva do Contrato, p. 242. 300
O dano gerado ao fornecedor certamente será passível de indenização, não sob a tutela do Código consumerista, mas, sim, por descumprimento de deveres laterais, notadamente o de proteção.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em recente julgado, teve oportunidade de se manifestar a respeito de caso análogo, no qual o fornecedor foi responsabilizado a indenizar o consumidor por perdas e danos em virtude de descumprimento de deveres de proteção.301
Consoante o relatório adotado pelo julgado, a autora teria adquirido da ré uma bicicleta no valor de R$ 149,00 (cento e quarenta e nove reais). Cinco meses mais tarde, a bicicleta foi furtada. Algum tempo depois, a Brigada Militar localizou uma bicicleta com as características indicadas pela autora.
Entretanto, a restituição do bem foi condicionada à apresentação de nota fiscal que o identificasse, o que se tornou impossível ante a ausência de dados identificadores da bicicleta na nota fiscal fornecida pela ré.
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Tribunal De Justiça Do Rio Grande Do Sul; Terceira Turma Recursal Cível - Juizado Especial Cível, Recurso Inominado N° 71000524553, Comarca de Camaquã, Relator; Eugênio Facchini Neto, Recorrente Drebes e Cia. Ltda, Recorrido: Enedina da Silva. Ementa: “AQUISIÇÃO DE BICICLETA. POSTERIOR FURTO. LOCALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO EM VIRTUDE DE NÃO CONSTAR DA NOTA FISCAL DADOS IDENTIFICADORES DA MESMA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA CONTRA O ESTABELECIMENTO VENDEDOR. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DE DEVER CONTRATUAL, INSTRUMENTAL OU SECUNDÁRIO, DERIVADO DA BOA-FÉ OBJETIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR O MONTANTE DA INDENIZAÇÃO.
Na moderna concepção da relação obrigacional, incumbe a ambas as partes agirem de forma a preservar e proteger o interesse do outro contratante. Se a vendedora de bicicletas, por sua maior experiência, sabe das dificuldades para comprovar a propriedade de bicicletas, em razão de furto ou extravio, deve adotar as cautelas necessárias para minorar tal situação. Trata-se de dever instrumental, secundário ou lateral (Nebenpflichten, na doutrina alemã), que independente de expressa previsão legal, pois decorrente do
Diante disso, a ré ingressou em juízo, objetivando indenização no valor integral da bicicleta, sob a alegação de que só não logrou sua restituição em razão da falha da ré.
A ré contestou alegando inexistir legislação que imponha o dever de fazer inserir na nota fiscal os dados identificadores da bicicleta. Argumentou, ainda que no manual da bicicleta constava expressamente a observação de que o adquirente deverá “anotar na nota fiscal o número do quadro para facilitar a identificação em caso de furto ou extravio”, denotando que a precaução incumbia ao adquirente e não ao vendedor.
A sentença de primeiro grau acolheu integralmente o pedido, levando a ré a recorrer para fazer prevalecer sua tese. O Tribunal confirmou a sentença de primeiro grau, ressalvado, apenas, o valor da indenização, sob o fundamento de que, no caso, sob o império da boa-fé objetiva, competia ao vendedor evitar danos à esfera do comprador, tomando todas as providências necessárias para tanto. Não o fazendo, cabe-lhe o dever de indenizar.
Confira-se, a respeito, por oportuna, a fundamentação do v. acórdão:
“Na moderna concepção de relação obrigacional, cabe a ambos os contratantes zelar também pelos interesses do outro contratante. A obrigação é percebida como uma relação dinâmica (um processo, na conhecida lição de Clóvis do Couto e Silva), que tem um início, um desenvolvimento e é polarizada pelo adimplemento. Nesse dinamismo, há deveres que podem surgir ainda antes de concluído o contrato (responsabilidade pré-contratual), ou se estender até mesmo após o seu
cumprimento (responsabilidade pós-contratual, ou culpa post factum finita). Além das obrigações principais, normalmente expressamente pactuadas (no caso em tela, a entrega da bicicleta e o pagamento do preço combinado), podem derivar do contrato outros deveres não expressamente pactuados. Tais deveres, ditos instrumentais, secundários, acessórios ou laterais (Nebenpflichten, na doutrina alemã), representam uma das funções derivadas do princípio da boa-fé objetiva. Dentre tais deveres instrumentais, destaca-se o dever de zelar pelos interesses da contra-parte, devendo cada um dos contratantes tudo fazer para que o outro contratante não só realize os interesses pretendidos pelo contrato, como também deve tudo fazer para evitar que a outra parte sofra prejuízos.
No caso em tela, a requerida, profissional do ramo de bicicletas, sabia – ou devia saber – que há enormes dificuldades para comprovar a identidade de uma bicicleta, em caso de furto ou extravio. Tanto assim que vem expresso, no próprio manual da bicicleta, a recomendação de se anotar o número do quadro.
Entendo que tal precaução deva recair sobre os ombros da vendedora, mais experiente que é – tanto assim que na “ficha de atendimento em garantia” que acompanha o manual de instruções da bicicleta consta espaço para indicação do “modelo/aro/cor” da bicicleta. Tal observação, com anotação, também, do número do quadro, deveria constar da própria nota fiscal, para evitar dúvidas quanto à época em que a anotação foi feita.
Adotando tal providência, a requerida estaria contribuindo para evitar inúmeros contratempos e prejuízos aos adquirentes da bicicleta. A importância de tal anotação é muito mais percebida pelo profissional do ramo do que pelo comprador ocasional da bicicleta.
Razoável, assim, impor à ré a obrigação de fazer constar tal anotação na própria nota fiscal ou em outro documento fornecido ao adquirente. A ausência da anotação pode representar uma forma da chamada violação positiva do contrato (pelo descumprimento de dever instrumental de conduta), do qual resultam conseqüências
indenizatórias. Todavia, não se podendo equiparar a violação positiva do contrato a uma hipótese de inadimplemento absoluto, não se justifica que se imponha à ré a mesma sanção que seria devida em caso de total inadimplemento.
Assim, considerando os meses de uso efetivo da bicicleta, antes de ter sido furtada, e considerando também que não foi a ré a responsável pelo furto em si, o valor da indenização deve ser reduzido no mínimo pela metade. Assim, a indenização cabida deve ficar em R$75,00.”
Manifesta, pois, a distinção entre os deveres laterais e os deveres decorrentes do artigo 12 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor, bem como seu âmbito de abrangência, motivo suficiente à inserção da figura da violação positiva do contrato para os casos de violação positiva do contrato quando o dever lateral não estiver diretamente relacionado ao dever de prestação.