A teoria do antecipated breach of contract surgiu na Inglaterra, em meados do século XIX, após sucessivos julgados, assentada no fato de que, se um dos contratantes revela, por atos ou palavras peremptórias e inequívocas, intenção de descumprir prestação futura, a outra poderá considerar tal comportamento como inadimplência.317
O leading case célebre foi de Hochster vs. De la Tour, datado de 1853, no qual o autor havia sido contratado para exercer o mister de mensageiro durante viagem que se iniciaria em 01.06.1852. Em 11 de maio, De la Tour comunica a Hochster que não mais necessitaria de seus serviços, motivando a propositura da demanda na qual o mensageiro pede ressarcimento por perdas e danos. O juiz Lord Campbell julgou a ação procedente, salientando que “mesmo na presença de convenção relativa à data do cumprimento de um ato, possível é intentar ação baseada na ruptura contratual antes do dia fixado para atendimento”.318
Assim, baseado na palavra ou comportamento sérios que denotem intenção de uma parte de não cumprir a obrigação, a outra poderá rescindir ou resolver o contrato, obtendo respectiva indenização por perdas e danos.
317 Ubirajara Mach de Oliveira, Quebra Positiva do Contrato, p. 39. 318
Outro case paradigmático foi Frost vs. Knight. O demandado havia se comprometido a convolar núpcias com a autora após a morte de seu pai. Antes da morte do genitor da autora, o réu declarou a intenção de não mais se casar. A autora obteve reparação de danos sob o fundamento de que embora não houvesse verdadeira ruptura do contrato por inexecução, a ruptura deu-se pela rejeição do acordo mediante declaração de não estar mais obrigado. O rompimento por inexecução futura servia, por antecipação, para motivar recurso destinado à fixação e à cobertura de danos, ainda que o tempo do cumprimento ainda estivesse distante.
Pela teoria do antecipated breach of contract, portanto, o credor não precisa aguardar o efetivo inadimplemento para obter a resolução do contrato e respectivas perdas e danos. Entretanto, caso queira, o credor poderá manter a relação contratual até o efeito inadimplemento, dando por ineficaz a manifestação do devedor, que ficará responsável por todas as conseqüências do inadimplemento. De outro turno, caso ocorra qualquer circunstância superveniente que justifique o inadimplemento no período de manutenção do contrato, o credor perderá a possibilidade de resolver a obrigação com perdas e danos, tal como seria lícito, aceitando, de imediato, a recusa como inadimplemento antecipado.
Não se permite, todavia, que credor mantenha o contrato apenas para, cumprindo sua parte, em oposição direta à recusa do devedor. Em outras palavras, não se admite a manutenção do contrato apenas por capricho do credor que queira causar maiores danos ao devedor.
A doctrine of mitigation serve para regular a possibilidade de quebra antecipada do contrato, de modo a diminuir os danos do credor e o valor da prestação do devedor, restringindo a extensão da ofensa contratual.319
A regulação exerce-se de tal forma que o direito de considerar o contrato antecipadamente violado alcança foro de dever, cujo desatendimento pode configurar abuso diante do prejuízo causado à outra parte que infringiu o pacto.
Em suma, o credor pode considerar rompido o contrato, exercendo, desde logo, o direito formativo de resolução e exigindo as perdas e danos, sempre que houver recusa antecipada do devedor ou inabilitação para cumprimento da prestação.
Aproximando o conceito de relação obrigacional alemão ao da common law, Staub, inspirado no antecipated breach of contract, chegou à teoria da violação positiva do contrato.
Dentre as hipóteses consagradas pela teoria, destaca-se a da recusa antecipada de cumprimento do dever obrigacional, antes do nascimento da pretensão, caracterizada pelo autor alemão como hipótese de inadimplemento.
Tal inadimplemento, à semelhança da teoria britânica, também ocorreria sempre que o devedor, antes do tempo, praticar atos nitidamente contrários ou fizer declarações expressas no sentido de descumprir a obrigação, assim como nas hipóteses onde o devedor torne impossível o futuro cumprimento.
319
A título de exemplos, podemos citar como condutas contrárias ao adimplemento a venda de estoque sem perspectiva de reposição ou mesmo a omissão de deixar de tomar as medidas prévias indispensáveis à prestação.320
As medidas contrárias devem ser cabalmente demonstradas, não sendo aplicável, à espécie, os casos de dificuldade ou impossibilidade temporária do devedor em cumprir a obrigação.
A recusa antecipada ou os atos contrários ao cumprimento da obrigação ganham notável relevo, pois capazes de gerar importantes conseqüências na orientação econômica da obrigação, a ponto de torná-la absolutamente destituída de significado.
Por tal motivo, hoje, é grandemente aceita, como forma de inadimplemento, a quebra antecipada do contrato conforme se verifica, exemplificativamente, do artigo 72 da Convenção de Viena sobre Compra e Venda Internacional e do artigo 76 da Convenção de Haia de 1964, respectivamente:
“Art. 72. Se antes da data do cumprimento, for manifesto que uma parte cometerá uma violação fundamental do contrato, a outra parte poderá declarar a resolução deste”.321
“Art. 76. Quando antes da data fixada para a execução, é manifesto que uma das partes cometerá uma contravenção essencial ao contrato, a outra pode pedir a sua resolução”.322
320
Os exemplos foram tirados de Ruy Rosado de Aguiar Junior, Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, p. 127.
321
Cumpre, porém, distinguir o inadimplemento em si e os efeitos dele provenientes. A manifestação do devedor contrariamente ao cumprimento caracteriza-se pelo descumprimento do fato jurígeno obrigacional, enquanto as conseqüências desse ato consubstanciam-se na antecipação dos efeitos do inadimplemento, como a possibilidade de resolução do contrato com respectiva indenização por perdas e danos. Em outras palavras, o ato de descumprimento, nesses casos, antecipa efeitos cuja verificação ocorreria somente após o nascimento da pretensão.
No âmbito de nosso trabalho importa salientar o ato em si, ou seja, a manifestação contrária ao cumprimento como espécie de inadimplemento, ficando para outra oportunidade a análise da viabilidade e limites da antecipação dos efeitos do inadimplemento.
Pela escolástica tradicional, o lapso de tempo entre o nascimento da obrigação e o termo para cumprimento é vislumbrado como um espaço vazio, no qual o devedor não é obrigado a atuar nem a proceder a algum comportamento destinado ao correto adimplemento.
O desenvolvimento das relações econômicas, todavia, demonstrou a incorreção do prisma que compreendia esse interregno como espaço vazio. Hoje, a complexidade de alguns adimplementos exige o cumprimento de deveres instrumentais voltados a possibilitar a realização do adimplemento.
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Aqui, o princípio da boa-fé é chamado a depor, impondo, além dos deveres de confiança quanto à prestação, outros destinados a preparar o seu bom resultado, como o de bem conservar a mercadoria a ser entregue, alimentar bem o animal e conservar a coisa até a tradição.
Vislumbrando a relação obrigacional como um processo e consagrada a plena aplicação do princípio da boa-fé, não restam dúvidas quanto à viabilidade do inadimplemento antecipado como figura admissível no ordenamento jurídico pátrio. Cumpre estabelecer se tal figura insere-se na categoria de inadimplemento absoluto, mora ou é caso de violação positiva do contrato.
Consoante escólio de Ruy Rosado de Aguiar Junior323, nas hipóteses de inadimplemento antecipado não se pode considerar inadimplemento de prestação principal, porquanto não se ofereceu momento oportuno para a exigibilidade da prestação.
Mas, como salienta Jorge Cesa Ferreira da Silva324, é possível vislumbrar a quebra de deveres de prestação secundários, instrumentais ao adimplemento, verificáveis, por exemplo, quando se demanda um conjunto de atos prévios dedicados a permitir e preparar a perfeita construção de uma aeronave. O não cumprimento desses deveres ocasionará a impossibilidade da construção ou o atraso na entrega.
Por se tratar de dever de prestação, ainda que secundário, a infração a tais deveres poderiam ser, facilmente, reconduzidas às categorias de inadimplemento absoluto ou mora.
323 Ruy Rosado de Aguiar Junior, Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, p. 128. 324
Entretanto, quando a não realização de futura prestação quebrar a confiança existente entre as partes, cessando qualquer interesse social na manutenção da avença cujo vínculo encontra-se gravemente ferido, a hipótese não será de quebra de dever de prestação, mas, sim, de dever lateral, compreendendo a figura de violação positiva do contrato.325