Agostinho Alvim228 leciona que o instituto da mora requer maior atenção no campo da inexecução das obrigações, não somente por ser o mais corriqueiro, mas também pelas dificuldades que apresenta.
De início, cumpre ressaltar que o instituto da mora, na grande maioria dos ordenamentos jurídicos229, sempre esteve relacionado ao retardo ou demora no
227
Jorge Cesa Ferreira da Silva, A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato, p. 140.
228
Agostinho Alvim, Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências, p. 20.
cumprimento da obrigação, seja do devedor, seja do credor230. Vincula-se, pois, necessariamente ao tempo do cumprimento da obrigação.
Giorgio Giorgi231, valendo-se da lição dos velhos práticos, define a mora como o retardo culposo no cumprimento da prestação. Massimo Bianca232, ao nosso ver mais sucinto, define a mora como “il ritardo imputabile al debitore”.
Conforme provenha da própria obrigação ou de uma provocação da parte a quem interessa, a mora caracteriza-se como ex re ou ex persona. A primeira advém do próprio mandamento da lei, independentemente de provocação, enquanto a segunda, diante da ausência de termo certo, deve ser constituída pela parte interessada.
No ordenamento jurídico brasileiro, o Código Civil avançou ao estender o suporte fático da mora, relacionando a patologia da obrigação não somente ao tempo, mas também ao lugar e a forma da prestação, como se observa da dicção do artigo 394 do novel diploma legislativo233:
“Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou convenção estabelecer.”
230
A mora pode ser debitoris, ou seja, ligada a ato culposo do devedor, ou creditoris, relacionada à recusa do credor em receber a prestação.
231
Giorgio Giorgi, Teoria delle Obbligazione nel Diritto Moderno Italiano, v. II, p. 71-72: “Dilatio culpa non
carens, debiti solvendi, vel crediti accipiendi”, acrescentando “re adhuc integra manente: com le quali parole vogliamo significare dilazione, che non toglie al debitore la possibilita di adempiere l’obbligazione in futuro, quantunque serotinamente.”
232
C. Massimo Bianca, Diritto Civile, V, La Responsabilità, p. 82.
233 O Código de 1916 previa, da mesma forma, no artigo 955: “Considera-se em mora o devedor que não
Por tal motivo, a mora, na doutrina nacional, tem sido definida como “o não pagamento culposo, bem como a recusa de receber, no tempo, forma e lugares devidos”.234
Agostinho Alvim235 faz primorosa distinção entre o inadimplemento absoluto e mora, baseada num critério de ordem econômica.
Acompanhando a doutrina dominante, o autor entende que o critério de distinção entre as duas espécies de inadimplemento reside, efetivamente, na possibilidade ou impossibilidade, mas salienta que estas devem referir ao credor: possibilidade ou não de receber a prestação e não de efetuar a prestação, como ocorre se tomássemos por base o devedor.
Se persistir, para o credor, a possibilidade de receber a prestação verifica-se a hipótese de mora; do contrário, haverá inadimplemento absoluto.
O que interessa, portanto, não é se o devedor ainda pode prestar, mas se ao credor é possível receber a prestação. Assim, o importante para o credor é, saber se há meios de receber a prestação prometida, isto é, se sua execução direta é possível. O fator preponderante, no caso, é econômico. Se a prestação é obtida porque o devedor a cumpriu
234
Agostinho Alvim, Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, p. 23. No mesmo sentido Caio
Mario da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, v. II, p. 215-216: “A mora ‘este retardamento
injustificado da parte de alguns sujeitos da relação obrigacional no tocante à prestação. Mas não é apenas de considerar-se o tempo, senão este e também as demais circunstâncias que envolvem a solutio Quando o devedor não efetua o pagamento ou o credor recusa recebê-lo no tempo, forma e lugar convencionados está em mora.”
235 Agostinho Alvim, Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, p. 22 (grifamos). No mesmo
ou porque o credor a obteve por outros meios, há sempre o adimplemento, pois obteve a prestação que era devida.
Mas, para que se consubstancie a figura da mora, não basta vislumbrarmos a possibilidade de recebimento da prestação pelo credor. É necessário que se verifique se o atraso no cumprimento, ou a inadequação quanto à forma e o lugar, decorrem, ou não de ato culposo do devedor.
Na lição de Agostinho Alvim236, a culpa “é elementar na mora do devedor, como seu elemento subjetivo”, visto ser exatamente o que a diferencia do simples atraso no efetuar a prestação.
O entendimento, todavia, não é unânime, tendo como principal opositor nada menos do que Pontes de Miranda237, segundo quem não se pode entender a culpa como elemento subjetivo da mora.
A mora ex re consistiria motivo suficiente para se entender a inexigibilidade de culpa para configuração da mora, já que ela se constituiria mediante o simples advento do termo e independentemente de qualquer elemento subjetivo do devedor.
Nem mesmo a interpretação dada ao artigo 963 do Código Civil de 1916238, serviria a corroborar a necessidade de culpa como requisito da mora, pois, em consonância
236
Agostinho Alvim, Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências, p. 23.
237 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. 23, § 2.800, p. 122 e seguintes. 238
com o § 285 do BGB239, que o inspirou, o referido dispositivo legal teria adotado o princípio da imputabilidade e não da culpa.
Nesse contexto, explica o autor, que “o devedor que deixa de adimplir, ou o faz porque não quer (aí há culpa, porém como elemento que pode estar ou não estar no suporte fático da mora), ou porque não pode (aí, não há culpa, mas pode haver mora). O próprio não querer, tratando-se de retardamento, pode ter justa causa, o que mais gritantemente evidencia que toda alusão à culpa é perturbadora da exposição.”240
Bastaria, pois, na opinião do insigne jurista, a possibilidade de se imputar ao devedor o ato ou omissão pelo atraso no cumprimento da prestação, mas não de culpa propriamente dita.
A grande maioria da doutrina nacional241 e estrangeira242, contudo, segue caminho diverso do trilhado pelo eminente jurista brasileiro, entendendo pela necessidade de culpa para constituição da mora.
No caso da mora ex re utilizada por Pontes de Miranda para justificar a inexigibilidade da culpa como pressuposto da mora, explica Agostinho Alvim243 que nessa hipótese há mora provisoriamente admitida, a qual, afinal, será confirmada ou não conforme o devedor fracasse ou triunfe, na prova de inexistência de culpa.
239
O § 285 do BGB contém a seguinte redação: “Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. (O devedor não se encontra em mora, enquanto a prestação, por uma circunstância a ele não imputável, não se realizar). Tradução obtida em Jorge Cesa Ferreira da Silva, A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato, p. 154, nota 260.
240
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. 23, § 2.800, p. 130.
241
Ruy Rosado de Aguiar Junior, Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, p. 103.
242
Confira-se, na doutrina estrangeira, Giorgio Giorgi, Teoria delle Obbligazione nel Diritto Moderno Italiano, v. II, p. 71-72 e C. Massimo Bianca, Diritto Civile, V, La Responsabilità, p. 82.
243
A despeito de não haver, diante do simples alcance do termo, como verificar a existência de culpa, admite-se o retardamento com todos os efeitos da mora até prova em contrário sobre a culpa do devedor. Confirmado o elemento subjetivo, o simples retardamento transforma-se em mora.
Jorge Cesa Ferreira da Silva244, vai além, afirmando sobre a questão da imputabilidade ou culpabilidade para constituição da mora, atualmente, não passar, em certa medida, de rebuscado jogo de palavras, haja vista a extremada objetivação da noção de culpa no direito contemporâneo.
De qualquer modo, segundo o autor, não haveria como negar a existência de um elemento subjetivo indispensável à caracterização da mora do devedor, consistente em algum ato omissivo ou comissivo dentro de sua órbita de ingerência que seja motivador do atraso.
A mora do credor, diversamente do ocorrido na debitória, não exige a culpa como pressuposto de constituição245. Haverá mora creditoris se o credor deixar de colaborar para que a dívida se solva.
Apenas a justa causa influencia a mora do credor. Com efeito, havendo motivos objetivos para a recusa do recebimento da prestação, poderá, o credor, enjeitá-la sem incorrer em mora, pois, nestes casos, assiste-lhe o direito de recusar a prestação que não está conforme o estabelecido.
244
Jorge Cesa Ferreira da Silva, A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato, p. 155.
245 Nesse sentido, confira-se Silvio Rodrigues, Direito Civil, v. 2, p. 298 e Francisco Cavalcanti Pontes de
Percebe-se, por conseguinte, que a justa causa não tem nenhuma ligação com o elemento culpa - diretamente relacionada a motivos pessoais - por referir-se a motivos estranhos ao credor.246
Outro aspecto importante da mora diz respeito ao fator temporal. O tempo, sem dúvida, constitui um dos elementos essenciais à configuração da mora, mas, certamente, não é o único, vigorando, conjuntamente, o lugar e a forma, face ao conceito alargado previsto no artigo 394 do Código Civil.
A despeito disso, Jorge Cesa Ferreira da Silva247 advoga a tese de que as hipóteses vinculadas ao lugar e a forma da prestação somente ensejarão mora ao provocarem atraso no prestar ou no receber a prestação, sendo, portanto, insuficientes, de per se, para caracterizar a mora.248
Para o autor a mora é necessariamente temporária, pressupondo um interregno no qual se poderá efetivar a prestação. Sem este período temporal, a mora perpetuar-se-ia, fato inadmissível.
Partindo dessa premissa, defende que o lugar, independentemente do tempo, não poderia jamais constituir mora. Assim, havendo equívoco quanto ao lugar do cumprimento, o devedor estaria em mora somente até o momento em que a prestação fosse corretamente realizada.
246
Agostinho Alvim, Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, p. 38.
247 Jorge Cesa Ferreira da Silva, A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato, p. 146. 248
O mesmo diz quanto à forma, que somente pode ser interpretada em consonância com o fator temporal. Traz à baila os comandos dos artigos 956 e 957 do Código de 1916 (arts. 395 e 399 do Código atual), para afirmar que somente o atraso justificará a incidência dos efeitos previstos nos referidos dispositivos legais. Por isso entende o cumprimento em desconformidade com a forma ou lugar determinados por convenção ou imposição legal, apenas como fontes do atraso.
“Em qualquer uma das hipóteses, porém, o que se considerará para afirmar que há mora, é que a prestação ainda não se efetuou, mas que posteriormente, poderá realizar-se. Nesse sentido, é inegável que a mora relaciona-se exclusivamente ao tempo”.249
Agostinho Alvim250 entende de maneira diversa, asseverando que a mora “via de regra, manifesta-se por um retardamento, embora, em face de nosso Código, e rigorosamente falando, ela seja antes a imperfeição no cumprimento da obrigação”.251
Isso porque ao mencionar o lugar e a forma do adimplemento, o legislador inseriu na mora as hipóteses de adimplemento imperfeito ou ruim, os quais referem-se à insatisfação dos interesses do credor pelo cumprimento efetuado de maneira diversa do imposto pela lei ou convenção.
Ao admitir que o cumprimento imperfeito, sobre o qual trataremos doravante, também se insere no conceito de mora, Agostinho Alvim adota conceito bastante alargado,
249
Jorge Cesa Ferreira da Silva, A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato, p. 149.
250
Alvim, Agostinho; Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências, 2ª. Edição, editora Saraiva, São
Paulo, 1955, p. 22 (grifamos). No mesmo sentido, Rodrigues, Silvio; Direito Civil, v. 2, 16ª edição, editora
Saraiva, 1986, p. 296.
251
Outros autores, apesar de se referirem ao lugar e à forma como caracterizadoras da mora, não se debruçam sobre o tema, abordando apenas a questão temporal. Confiram-se Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, t. 23, editor Borsói, Rio de Janeiro, 1958, § 2.798), Ruy Rosado de Aguiar Junior (Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, 2ª. Edição, editora AIDE, Rio de Janeiro, 2004, p. 119 e
seguintes) e Caio Mario da Silva Pereira (Instituições de Direito Privado, v. II, 4ª. Edição, editora Forense,
Rio de Janeiro, 1995, p. 216 e seguintes), Araken de Assis (Resolução do Contrato por Inadimplemento,
editora RT, São Paulo, 1991, p. 98 e seguintes) e Paulo Roberto Ribeiro Nalin (Responsabilidade Civil, Descumprimento Contratual e dano Extrapatrimonial, editora Juruá, Curitiba, 1996, p. 153/156).
no qual incluir-se-iam, na prestação, não somente a atividade ou comportamento pessoal do devedor em toda a sua plenitude - abrangendo os deveres laterais -, como, também, o bem em si considerado.252
Ainda sobre a questão da mora, oportuna a discussão sobre sua abrangência dentro da relação obrigacional. Duas são as correntes doutrinárias: a que estende a mora a todo descumprimento de dever obrigacional253 (modelo alargado) e outra que a limita a apenas alguns deveres compreendidos na relação (modelo restrito).
A despeito de forte corrente doutrinária entender os casos de cumprimento imperfeito, inclusive por defeito qualitativo (violação quanto à forma e ao modo de prestação) serem absorvidos pelo conceito de mora254, nossa legislação não alude expressamente à violação dos deveres laterais.
Para Jorge Cesa Ferreira da Silva255, o descumprimento de deveres laterais, caberia, como categoria dogmática, na violação positiva do contrato e não no de mora.
252 Sobre o conceito ampliado de prestação, abarcando não apenas o aspecto subjetivo, mas, também, o
objetivo, vide Silva, João Calvão da; Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4ª edição, livraria Almedina, Coimbra, 2002, p. 75 e seguintes. No entendimento do autor, subjetivamente entendida, a prestação envolve o comportamento do devedor, no qual se incluem os deveres de boa-fé. De outro turno “na medida em que a relação obrigacional está colimada à satisfação do interesse do credor e se dirija justamente à realização de tais interesses, não pode deixar de reconhecer-se que, funcionalmente, o interesse do credor na prestação vai dirigido ao bem que ela lhe pode proporcionar. Se, efectivamente, ao celebrar um contrato as partes recortam um programa obrigacional,, um programa de prestação na linguagem expressiva de Heck, é no contexto desse programa e em função dele que a prestação concretamente deve ser considerada”.
253
Sobre o conceito ampliado de prestação, abarcando não apenas o aspecto subjetivo, mas, também, o objetivo, vide João Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, p. 75 e seguintes. No
entendimento do autor, subjetivamente entendida, a prestação envolve o comportamento do devedor, no qual se inclui os deveres de boa-fé. De outro turno “na medida em que a relação obrigacional está colimada à satisfação do interesse do credor e se dirija justamente à realização de tais interesses, não pode deixar de reconhecer-se que, funcionalmente, o interesse do credor na prestação vai dirigido ao bem que ela lhe pode proporcionar. Se, efectivamente, ao celebrar um contrato as partes recortam um programa obrigacional, um programa de prestação na linguagem expressiva de Heck, é no contexto desse programa e em função dele que a prestação concretamente deve ser considerada”.
254
Confira-se, por todos, Ubirajara Mach Oliveira, Quebra Positiva do Contrato, p. 41; Iacyr de Aguilar
Vieira, Deveres de Proteção e Contrato, RT 761/68.
255
Jorge Cesa Ferreira da Silva, A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato, editora Renovar, Rio de Janeiro,
No intuito de justificar o entendimento, pouco ou quase nada explorado pela doutrina brasileira, o autor esmiúça as razões pelas quais entende não ser possível encaixar a violação de deveres laterais na figura dogmática da mora, no ordenamento jurídico brasileiro.
Segundo o autor, o movimento codificatório orientou-se pela noção de obrigação simples, visto que, à época, a atenção dos juristas concentrava-se na prestação principal. Tal orientação serviu de base para o delineamento do conceito de mora, cuja característica central reside no atraso da prestação de uma obrigação simples.
No ordenamento jurídico pátrio, tal orientação pode ser facilmente constatável diante dos efeitos atribuídos à mora do devedor, previstos no Código Civil de 1916, nos artigos 956 e 957 e, no Código Civil atual, nos artigos 395 e 399.256 Tais conseqüências podem ser resumidas, fundamentalmente, no dever de indenizar os prejuízos
Incumprimento do Devedor, p. 119; Caio Mario da Silva Pereira, Instituições de Direito Privado, v. II, p. 216
e seguintes; e Wanderlei de Paula Barreto, in considerações sobre o direito das obrigações, I Jornada de Direito Civil do STJ, http://cjf.gov.br/revista/outras publicacoes/jornada_direito_civil)..
256
“Art. 956. Responde o devedor pelos prejuízos a que a sua mora der causa (art. 1.058). Parágrafo Único: Se a prestação, por causa da mora, tornar-se inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.”
“Art. 957. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito, ou força maior, se estes ocorreram durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria, ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada (art. 1.058).” “Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo Único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.”
“Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorreram durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.”
a que a mora deu causa e o dever de responder pela impossibilidade da prestação, mesmo que resulte de caso fortuito ou força maior.257
Dos dois efeitos, o autor entende constituir predicado da mora, apenas o dever de responder pela impossibilidade da prestação, haja vista ser o dever de indenizar igualmente aplicável às demais hipóteses de inadimplemento.
Tomando como padrão de análise as conseqüências prescritas no artigo 957 do Código Civil de 1916 (atual artigo 399), assevera que a aplicação de tal regra somente tem sentido se tomados os deveres principais da prestação. Os demais deveres, se não tiverem nítida influência ou contribuição para o dever de prestação, jamais poderão ocasionar tais efeitos.
Para ilustrar o raciocínio, traz à baila exemplo do vendedor de automóvel que não entrega, quando da tradição do bem, o manual do sistema de som do veículo que prometera à época da contratação.
“Não resta dúvida - diz o autor - de que houve inadimplemento e que a entrega do manual poderá ser feita posteriormente, de sorte que a relação obrigacional não se findará enquanto não for entregue o referido manual. Contudo, seria absolutamente contra a boa-fé aceitar-se que, em caso de perecimento do automóvel num acidente, o devedor que não entregou o manual ficaria responsável nos termos do artigo 957.”258
257
Sobre caso fortuito e força maior com causas de exclusão do dever de indenizar, vide, por todos Vianna, Ragner Limongeli; Excludentes da Obrigação de Reparação de Danos, dissertação com qual conquistou o
título de mestre pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo em 2001.
258 Jorge Cesa Ferreira da Silva, A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato, editora Renovar, Rio de Janeiro,
Isso porque a aplicação do artigo 957 do Código Civil de 1916 (art. 399 do Código atual) somente teria sentido quando houver nexo de causalidade entre o atraso e a impossibilidade da prestação, reduzindo, pois, os interesses abarcados pela mora.
Entendimento contrário levaria a compreender hipóteses de mora sem o seu característico principal, a responsabilidade pela impossibilidade da prestação, o que, no entender do autor, seria impraticável.
Muito embora lecione em favor da aplicação dos efeitos da mora para os casos de inadimplemento parcial da prestação primária, o autor não nega a possibilidade de se falar em mora aplicando-se como ferramenta conceitual noção de obrigação complexa, pois mora haverá em qualquer caso.
Contudo, ao se adotar a obrigação complexa como padrão conceitual, deve- se delimitar a aplicação do conceito de mora no todo complexo, tornando-a concorde não só com a delimitação legal, mas também perante aos princípios, visualizando-se complessivamente a relação obrigacional.
Nesse contexto, ainda que se a relação obrigacional complexa, deve-se ter em conta, segundo o autor, o modelo restrito de mora, vinculando-o somente aos atos de cumprimento dos deveres que afetem diretamente os interesses da prestação, e não a todos os deveres envolvidos na relação.259
259
Não são todos os deveres que geram a mora, mas apenas aqueles que poderão, de algum modo, impedir a realização da prestação, pois são os interesses na prestação, e somente eles, que orientam a concepção de mora em nosso ordenamento.260