A violação positiva do contrato deve-se a Hermann Staub, advogado alemão que, em 1902, procurou encontrar solução para inúmeros casos observados na prática, não subsumíveis às hipóteses de inadimplemento e mora do ordenamento jurídico tedesco.
Os estudos tiveram grande relevância, pois, por meio da violação positiva do contrato, iniciou-se a compreensão da relação jurídica obrigacional, admitindo-se a existência de deveres acessórios, instrumentais e independentes, vinculados à aplicação do principio da boa-fé.279
Aplicando-se analogicamente o regime da mora, não somente atribuir-se-ia à parte leal do contrato o direito de mantê-lo, exigindo indenização por cada dano singular, mas, também, exigir indenização geral pelo incumprimento do contrato ou rescindi-lo.
A tese de Staub encontrou franca aceitação na jurisprudência, por possibilitar uma margem oportuna de concretização no caso real, embora com o perigo de fuga simples à equidade.280
Já a doutrina, por sua vez, teceu-lhe severas críticas, iniciadas em virtude da constatação de inúmeros fenômenos diferentes abrigados sob uma única designação. Por conseguinte, a noção de violação positiva do contrato viria a ser definível por exclusão,
279 Vera Maria Jacob de Fradera, A Quebra Positiva do Contrato, p. 144. 280
abrangendo todas as violações culposas não subsumíveis às hipóteses de impossibilidade e mora.
Outra severa crítica à teoria negava a existência de lacuna no BGB, entendendo ser possível reconduzir as várias realidades unificadas por Staub, a disposições legais do código tedesco.
Henry Stoll, enumera, com maior cuidado, as realidades unificadas por Staub, diferenciando a atuação contra um dever de omissão, o mau cumprimento da obrigação, o por em perigo o escopo contratual em relação duradoura, a falha de prestação única em contratos de fornecimento sucessivo de bens e a recusa de cumprimento do devedor.
Para o opositor da tese Staubiana, a violação a dever de omissão consistiria simples incumprimento, ou de impossibilidade parcial caso fosse independente junto de uma prestação principal. De outro turno, caso omissão fosse dependente, ditada apenas pelo princípio da boa-fé, o destino da violação estaria atrelado ao que fosse decidido pela prestação principal.
O mesmo raciocínio poderia ser aplicado a qualquer realidade unificada por Staub, recorrendo-se, pois, às regras da mora ou da impossibilidade para sua regulação.
Diversas outras oposições à teoria da violação positiva do contrato surgiram na doutrina alemã, todas, entretanto, pecavam por não contribuir com construções alternativas.281
Partindo dos princípios esculpidos nos §§ 157 e 242 do BGB, segundo os quais os contratos devem ser estabelecidos e todas as obrigações cumpridas de acordo com os ditames da boa-fé, Staub criou uma doutrina de deveres laterais, impositoras de pautas de conduta destinadas ao melhor adimplemento e à preservação das esferas subjetiva e patrimonial das partes contratantes.
Na lição do advogado berlinense, o BGB contém dois dispositivos próprios regulando a responsabilidade pelo inadimplemento. O § 280 regula a obrigação do devedor de indenizar o credor pela prestação que impossibilite, enquanto o § 286 se incumbiu de dispor sobre o dever de indenizar o credor pelos danos oriundos da mora.
Todavia, o referido diploma legal não regula todas as hipóteses de incumprimento do contrato, omitindo-se quanto aos casos nos quais a violação decorre de ato positivo, isto é, aqueles em que o devedor faz o que devia omitir, bem como os atos de cumprimento defeituoso causadores de danos pela ofensa a um outro dever de cuidado e proteção.282
Partindo de numerosos casos práticos, Staub conclui, diante do silêncio do Código alemão, ser aplicável, analogicamente, a essas hipóteses, o regime da mora previsto no § 326 do BGB, a fim de que as hipóteses de dano encontrassem o devido ressarcimento.
281
Vide, a respeito, Antônio Manuel da Rocha Menezes Cordeiro, Da Boa-Fé no Direito Civil, 2ª
reimpressão, editora Almedina, Coimbra, 2001.
282
As várias saídas encontradas na época, não satisfizeram Staub, as quais consistiam desde reconduzir o caso, pura e simples ao § 276 do BGB - pelo qual o devedor responde por dolo ou negligência, definindo esta última - até a sua reintegração no instituto da impossibilidade.283 Ademais, Staub apercebeu-se do fato de que a simples indenização poderia não satisfazer aos interesses do credor.
Os casos relatados por Staub levam à distinção em cinco grandes grupos: a) o descumprimento de obrigações negativas; b) o negligente cumprimento de deveres de prestação; c) o mau cumprimento de obrigações duradouras, colocando em risco o fim do contrato; d) o descumprimento de deveres laterais; e e) a recusa antecipada do credor em cumprir o devido.284
O descumprimento de obrigações negativas, ou seja, de não-fazer, a teor do disposto no § 241, segundo Staub, configura, inegavelmente, hipótese de
inadimplemento.285 Todavia, para o autor, o BGB teria resumido os casos de
inadimplemento de obrigações negativas, aos casos em que a mora se convertesse em inadimplemento absoluto, após a não observância do prazo estabelecido pelo credor para o cumprimento do devedor moroso (§ 326 BGB), permanecendo descobertas as hipóteses de direto inadimplemento de obrigações negativas.
283
Antônio Manuel da Rocha Menezes Cordeiro, Da Boa-Fé no Direito Civil, p. 596.
284
Jorge Cesa Ferreira da Silva, A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato, p. 217-218.
285
“§ 241 - Begriff umd Inhalt des Schuldverhältnisses - Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, Von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen” (Noção e conteúdo das relações obrigacionais - Por força da relação obrigacional pode o credor exigir do devedor uma prestação. A prestação pode também consistir em uma omissão). Tradução tirada de Jorge Cesa Ferreira da Silva, A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato, p. 218.
O cumprimento negligente dos deveres de prestação faz-se bem representado pelo exemplo do sócio que, responsável por apresentar balanço financeiro da sociedade num determinado prazo, o faz antes mesmo do termo, mas com dados divorciados da realidade.
Com base no balanço equivocado, os demais sócios tomam decisões importantes em prol da sociedade. Após a adoção de tais medidas, e ainda antes do termo, o sócio apresenta novo balanço, com as correções demonstrando a verdadeira situação econômica da sociedade. Constata-se, então, que as decisões baseadas no antigo laudo foram prejudiciais à sociedade.
Para Staub, tal situação não pode ser inserida em nenhuma das hipóteses de inadimplemento, seja mora ou impossibilidade, já que o balanço, em duas ocasiões, foi apresentado tempestivamente e, de outro turno, jamais foi impossível ao devedor efetuar corretamente a prestação, tanto que o fez posteriormente.
O terceiro grupo de casos citados por Staub, compreende o mau cumprimento de obrigações duradouras. Nesse campo, o autor percebe atos contrários aos fins do contrato, notadamente nos casos de obrigações de fornecimento, configurando hipóteses de inadimplemento distintas da mora e da impossibilidade.
Como exemplo, tem-se o caso do restaurante que mantém contrato, em regime de exclusividade, com fornecedor de cerveja. Em algumas vezes, a cerveja entregue estava azeda, gerando reclamação por parte dos fregueses.
Ainda, a título de exemplo, o caso do proprietário de casa de banhos que mantinha contrato de fornecimento com produtor de carvão, o qual deveria fornecer diariamente uma certa quantidade do produto, mas, por três semanas, o carvão entregue não é capaz de servir ao uso que se destina.
Nesses casos, segundo o autor, não se vislumbram as hipóteses de mora ou impossibilidade, pois o atraso não foi a razão do inadimplemento e as prestações, ainda que defeituosas, se realizaram ou poderiam ser realizadas a contento pelos devedores. O inadimplemento consistiria, portanto, no fato de terem sido postos em perigo os fins do contrato realizado.286
O quarto grupo de casos abrange a violação de deveres laterais, muito embora não tenha, expressamente reunidos exemplos sob essa denominação. No primeiro dos casos narrados, um fabricante e vendedor de material brilhante vende-o a um comerciante sem, contudo, informá-lo de que o material continha componente explosivo. Face à apontada omissão, o material explode na loja do vendedor, causando-lhe vários danos.
Narra, ainda um segundo caso, no qual uma empresa presta à outra errônea informação quanto à solvabilidade de um de seus mais conhecidos clientes, provocando danos.
286
O elemento aglutinador de ambos os casos reside no fato de que os interesses violados não estavam relacionados aos fins do contrato, mas à proteção do patrimônio da outra parte, vítima de danos a despeito do adimplemento da obrigação.
Por fim, o quinto e último grupo refere-se à recusa antecipada do devedor em adimplir. Nesses casos o devedor, antes mesmo do vencimento do prazo, manifesta-se em sentido contrário ao adimplemento, evidenciando a ocorrência de prejuízos ao credor que precisam ser mitigados ou mesmo extintos.
A doutrina mais atual287 costuma sublinhar o caráter residual da violação positiva do contrato, tomando-a como todos os casos não subsumíveis às hipóteses de impossibilidade, mora ou vícios individualmente regulados.
Diante desse pressuposto, enumeram como sendo casos de violação positiva do contrato: a) o mau cumprimento dos deveres de prestação, cujos danos sejam distintos daqueles provenientes da mora ou impossibilidade; b) descumprimento de deveres laterais; e c) recusa antecipada do devedor em cumprir a obrigação.
Para que o mau cumprimento dos deveres de prestação se caracterize como hipótese de violação positiva do contrato, quatro são as condicionantes exigidas: a) realização da prestação; b) realização de forma defeituosa; c) ausência de regulamentação da hipótese de mau cumprimento pelas regras sobre vícios; e d) existência de danos típicos.
287
Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, tomo I, p. 362 e seguintes; Orlando Gomes, Obrigações, 10ª
edição, editora Forense, Rio de Janeiro, 1995; Vera Maria de Jacob Fradera, A quebra Positiva do Contrato,
AJURIS, 44, p. 144 e seguintes; Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, A obrigação como Processo, José
A primeira condicionante exige a prestação realizada de modo que não configure mora ou impossibilidade. A realização da prestação, portanto, tem de indicar, ao menos superficialmente, ter havido efetivo adimplemento.
Além disso, a realização da prestação deve ser efetuada de forma defeituosa, evidenciando desconformidade entre o que foi prestado e o que deveria sê-lo. Mas a má realização do devido não pode subsumir-se às regras de vícios de direito (evicção) ou mesmo de objeto (vícios em sentido estrito), por haver regulação especifica.
Por tal motivo, elucida Jorge Cesa Ferreira da Silva288, esse tipo de descumprimento encontra maior atuação nos contratos de prestação de serviço, nos que envolvem conselho e nos contratos sociais.
Os danos decorrentes do cumprimento defeituoso devem ser típicos, ou seja, não podem ser comuns aos provenientes de mora ou impossibilidade. Enquanto os danos típicos da mora e impossibilidade relacionam-se diretamente com o objeto da prestação, os oriundos das hipóteses de violação positiva do contrato extrapolam o interesse do credor, que poderá não mais subsistir.
Tome-se como exemplo o caso da entrega de forragens envenenadas, as quais culminam com a morte dos cavalos do adquirente. Nesse caso, o prejuízo difere do que haveria de ocorrer caso o inadimplemento consistisse no atraso ou o não cumprimento
288
da obrigação. O credor, portanto, deixa de ter interesse na realização da prestação, dirigindo-o à indenização dos danos oriundos da prestação má executada.289
O descumprimento dos deveres laterais – sejam os destinados a possibilitar o melhor adimplemento, sejam os de proteção – também constituem hipótese de violação positiva do contrato, tendo em vista, segundo a teoria, não se encaixarem nos casos de impossibilidade ou mora.
O terceiro grupo citado pela doutrina, consiste na denominada quebra antecipada do contrato, por intermédio da recusa do devedor em cumprir a obrigação por declaração ou comportamento concludente do devedor. Excluem-se os comportamentos e manifestações que não sejam sérios ou que apenas aventem possível inadimplemento como, v.g., período de dificuldade financeira pela qual passe o devedor.
Além desses grupos, esclarece Jorge Cesa Ferreira da Silva290, a doutrina enumera outras hipóteses de concretização da violação positiva do contrato, destacando-se o descumprimento de dever de entrega em contratos de fornecimento sucessivo ou o descumprimento de deveres de omissão.
Diante das hipóteses verificadas como de violação positiva do contrato, restam-nos saber quais delas podem e são abarcadas pelo ordenamento pátrio dentro do modelo conceitual de mora e inadimplemento e quais exigiriam a figura da violação positiva do contrato.
289
A doutrina alemã costuma nomear tais deveres de danos acompanhantes ou danos decorrentes de defeitos. Cfr. Jorge Cesa Ferreira da Silva, A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato, p. 227.
290
Para tanto, iniciaremos pelas hipóteses de descumprimento das obrigações negativas, seguindo pelos casos de mau cumprimento dos deveres de prestação geradores de danos distintos dos causados pelo inadimplemento ou mora, para falarmos, após, sobre o descumprimento de deveres de entrega em contrato de fornecimento sucessivo: as obrigações duradouras e a recusa antecipada do devedor em cumprir a obrigação.
Concluída essa primeira análise, discorreremos sobre as hipóteses admitidas pela doutrina estrangeira como subsumíveis à teoria da violação positiva do contrato para, ao final, tratarmos da sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro.