8.4 Fusão. 8.5 Cisão. 8.6 Aquisição de participação societária. 8.6.1. Incorporação de ações.
8.1 Reorganização Societária no Direito Positivo
Conforme mencionado anteriormente, as hipóteses de transformação societária, alienação de ações (incluindo a subespécie de incorporação de ações), incorporação, fusão e cisão são instrumentos utilizados atualmente com os mais diversos intuitos tais como a concentração empresarial, buscando maior sinergia nos negócios de empresas do mesmo ramo ou que exercem atividades complementares, por meio da junção de duas ou mais empresas para a formação de uma única empresa ou até mantendo-se a diversidade das referidas pessoas jurídicas concentrando-as sob o mesmo controle comum.
As espécies de transformação, incorporação e fusão foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro com a edição da antiga Lei das Sociedades por Ações, aprovada pelo Decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940 (“Decreto-lei nº 2.627/1940”)121, em seu artigo 149 e seguintes.
Já a figura societária da cisão foi introduzida no sistema jurídico brasileiro com a reforma da legislação das sociedades por ações com a edição da Lei nº 6.404/1976, em seu artigo 223 e seguintes.
Assim, com a nova Lei das Sociedades por Ações, com a edição da Lei nº 6.404/1976, os atos de transformação, fusão, incorporação e cisão passaram a ser regidos pelo mencionado diploma legal.
121
Cabe registrar que apesar da referida lei ser voltada única e exclusivamente às sociedades por ações em geral, nestes casos se aplicava também às demais espécies societárias.
Neste sentido se posicionou Pontes de Miranda, ao analisar o antigo Decreto-lei nº 2.627/1940, que dispunha sobre as sociedades por ações, posteriormente revogado de forma parcial pela Lei nº 6.404/1976: “o Decreto-lei nº 2.627, a despeito de ser lei sobre sociedades por ações e sociedades em comandita por ações, lançou regras jurídicas sobre a transformação, a incorporação a fusão de quaisquer sociedades.”122
De fato, qualquer uma dessas operações pode ser realizada entre sociedades de tipos iguais ou diferentes, nos termos do disposto no artigo 223 da Lei nº 6.404/76:
Art. 223. A incorporação, fusão ou cisão podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes e deverão ser deliberadas na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais. § 1º Nas operações em que houver criação de sociedade serão observadas as normas reguladoras da constituição das sociedades do seu tipo.
§ 2º Os sócios ou acionistas das sociedades incorporadas, fundidas ou cindidas receberão, diretamente da companhia emissora, as ações que lhes couberem.
§ 3º Se a incorporação, fusão ou cisão envolverem companhia aberta, as sociedades que a sucederem serão também abertas, devendo obter o respectivo registro e, se for o caso, promover a admissão de negociação das novas ações no mercado secundário, no prazo máximo de cento e vinte dias, contados da data da assembléia-geral que aprovou a operação, observando as normas pertinentes baixadas pela Comissão de Valores Mobiliários. (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997)
§ 4º O descumprimento do previsto no parágrafo anterior dará ao acionista direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), nos trinta dias seguintes ao término do prazo nele referido, observado o disposto nos §§ 1º e 4º do art. 137. (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997).
Assim, no caso de incorporação, fusão ou cisão de sociedades de tipos diferentes deverão ser observadas normas relativas à alteração de seu estatuto ou seu contrato social, não restando qualquer dúvida acerca da aplicação da Lei das
122 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi,
Sociedades por Ações para as operações entre quaisquer tipos societários, não sendo aplicadas tão somente às sociedades por ações.
Posteriormente, com a edição do Código Civil de 2002 (Lei º 10.406/2002), os referidos institutos aplicáveis às demais sociedades passaram a ser regidos por este instrumento, visto que, em seus artigos 1.113 e seguintes dispuseram de forma expressa acerca da transformação, incorporação, fusão e cisão das sociedades.
Registre-se que por expressa disposição do artigo 1.089 do Código Civil, as disposições da Lei nº 6.404/1976, aplicáveis às sociedades por ações, não foram revogadas, por serem aplicáveis as disposições de lei especial, in verbis: "Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código”.
Assim, a partir da edição do Código Civil de 2002 os institutos da transformação, incorporação, fusão e cisão, aplicáveis às sociedades em geral, passaram a ser disciplinados por suas disposições, ao passo que os referidos institutos, aplicáveis às sociedades por ações continuaram a ser regidos pelas disposições da Lei nº 6.404/1976.
No que concernem às formalidades para deliberação da alteração ou transformação de tipo societário em outro prescreve o parágrafo único do artigo 220 da Lei nº 6.404/1976:
Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro. Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade.
No mesmo sentido é a norma contida no Código Civil de 2002, que em seu artigo 1.113 prescreve: “Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se.”
Desta forma, a deliberação para aprovação de eventual transformação, incorporação, fusão ou cisão da sociedade deve ser obedecida pela legislação e
atos societários vigentes aplicáveis ao tipo societário da referida sociedade, contudo os atos de transformação, incorporação, cisão e fusão, assim como os atos de constituição deverão obedecer às disposições legais e as formalidades aplicáveis ao novo tipo societário a ser adotado.
Corroborando esse entendimento, cite-se o entendimento exarado em livro coordenado pelo saudoso mestre José Luiz Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy Filho:
Assim, a transformação da companhia em outro tipo societário é deliberada pela companhia segundo as normas da LSA e o ato de transformação deve obedecer às normas aplicáveis à constituição e ao registro do tipo a ser adotado; na transformação de companhia de sociedade de outro tipo, a deliberação de transformar é regulada pelas normas aplicáveis ao seu tipo e o ato de transformação deve observar as normas da LSA sobre constituição e registro de companhia. 123
A transformação, como será melhor analisada a seguir, é o ato societário por meio do qual a sociedade passa de um tipo para o outro, independentemente de dissolução ou liquidação.124
Por sua vez, os atos de incorporação, fusão e cisão possuem como característica principal a extinção da sociedade tal como existia, no todo ou em parte, com absorção de seu patrimônio por outra sociedade.
A incorporação, a fusão e a cisão, tratam-se, antes de mais nada, de espécies de sucessão de direitos e obrigações de uma pessoa jurídica a outra.
Neste sentido, cite-se o entendimento de Ian de Porto Alegre Muniz:
A fusão, a incorporação e a cisão constituem, antes de tudo, um processo de sucessão, ou seja, uma operação em que uma pessoa jurídica transfere para outra um conjunto de direitos e obrigações, ou de ativos e passivos, ou, ainda, um grupo de haveres e deveres, de forma tal que, sem que haja solução de continuidade, a outra pessoa jurídica (sucessora) absorve o
123 Ibid., 2009, v.2, p. 1739. 124
acervo líquido que lhe foi transferido e o utiliza para o exercício de uma atividade empresarial.125
Feitas essas breves considerações, analise-se de forma detalhada cada uma das espécies da classe da reorganização societária e as normas jurídicas aplicáveis.