reunião de sócios. 7.5 Arquivo dos atos no registro competente.
7.1 Protocolo
O início de uma operação de fusão, cisão, incorporação ou, ainda, incorporação de ações, ocorre com a elaboração do protocolo, instrumento jurídico previsto no artigo 224 da Lei nº 6.404/1976, aplicável às sociedades por ações.
Registre-se que a exigência do protocolo, assim como da justificação, ocorre apenas para as sociedades por ações, visto que o Código Civil de 2002, aplicável às demais espécies societárias, em oposição ao excesso de formalismo exigido pela Lei nº 6.404/1976, exige apenas a existência de uma assembléia ou reunião de sócios para deliberação da operação.90
Acerca da desnecessidade do cumprimento do referido pressuposto formal nas operações de reorganização societária para outras sociedades que não as sociedades por ações, confira-se o entendimento de Ian de Porto Alegre Muniz:
Em nossa opinião, com exceção das sociedades por ações, é perfeitamente factível a dispensa da exigência do protocolo e da justificativa, bastando uma assembléia ou reunião de sócios em um único instrumento societário, para fins de deliberar uma função, incorporação ou cisão.91
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Cabe registrar, contudo, que apesar do Código Civil não exigir a elaboração do protocolo, da justificação e do laudo de avaliação do patrimônio nas reorganizações societárias aplicáveis às sociedades de que trata, na prática as juntas comerciais exigem tal formalismo para registro dos referidos atos societários.
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O protocolo corresponde ao documento elaborado pelos órgãos da administração ou pelos sócios e acionistas das sociedades interessadas em realizar a reorganização societária, que define todas as condições referentes ao referido processo, i.e., traduz a intenção de realizar eventual operação de reorganização societária, bem como em que termos a referida operação será realizada, esclarecendo vantagens e desvantagens econômicas, fiscais, administrativas e societárias da referia operação.
A sua função, conforme afirma Ian de Porto Alegre Muniz,
é registrar uma proposta de negócio jurídico de fusão, cisão ou incorporação, cuja aceitação ocorrerá em um momento posterior, quando os acionistas das companhias envolvidas estiverem reunidos em suas respectivas assembléias.92
Acerca da função do protocolo, prossegue o referido autor:
[...] o legislador sabiamente não permitiu que os órgãos de administração deliberem acerca das operações de fusão, incorporação ou cisão, deixando bastante claro que tal matéria deve ser objeto de decisão exclusivamente dos acionistas ou sócios das sociedades envolvidas (art. 122, inciso VIII, da Lei das S.A.).
Contudo, é necessário que haja um trabalho preliminar de análise de tais operações, detalhando as vantagens e desvantagens de cada sociedade, visualizando qual seria a estrutura patrimonial e acionária da sociedade ou sociedades resultantes, propondo a forma dos estatutos das sociedades envolvidas, etc. Essa é, exatamente, a função do protocolo.93
Acerca do conteúdo do protocolo Arnoldo Wald, Luiza Rangel de Moraes e Ivo Waiserg, em artigo conjunto, ressaltam:
Tanto o processo de fusão quanto o de incorporação de sociedade e de incorporação de ações têm início com a elaboração de um protocolo contendo as condições do negócio que deve ser firmado pelos órgãos da administração no qual serão especificadas as condições da operação, principalmente quanto às características das ações e os critérios para a
92 Ibid., p. 134.
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relação de troca a ser praticada com os sócios das sociedades que se extinguirão; os critérios para a avaliação do patrimônio líquido das sociedades envolvidas; os projetos de estatutos das sociedades a serem criadas e de alterações estatutárias das que permanecerão.94
O protocolo corresponde, assim, a primeira etapa da reorganização societária analisada enquanto processo, que tem como função destacar, de forma preliminar, todos os aspectos da operação societária que a administração da sociedade ou seus sócios pretendem levar adiante.
Modesto Carvalhosa entende ser o protocolo um pré-contrato capaz de vincular as partes:
[...] O protocolo não representa, pura e simplesmente, a intenção das partes manifestada pelos seus administradores, mas um pré-contrato, sujeito à aprovação pela assembléia geral ou mediante contrato. Não se trata, por outro lado, de base preliminar do negócio jurídico. Constitui sua base definitiva, na medida em que qualquer alteração do protocolo pela assembléia geral tem como efeito a celebração de um novo protocolo, que importará em um negócio de fusão, incorporação ou cisão, com características distintas das inicialmente propostas.
Embora não produza efeitos definitivos quanto ao negócio jurídico de reorganização societária, o protocolo vincula, definitivamente, as sociedades pactuantes a operar o seu desfecho, vale dizer, deliberar favorável ou desfavoravelmente em assembléia geral (art. 225). 95
O protocolo gera, assim, a obrigatoriedade dos órgãos administrativos submeterem seu conteúdo para apreciação dos sócios e acionistas da sociedade, que deverão aprová-lo ou não. Trata-se de condição necessária, mas não suficiente, para a concretização da referida operação.
O protocolo representa pressuposto formal e material para a configuração da reorganização societária. Trata-se de pressuposto formal na medida em que se faz necessária a sua existência prévia com os contornos e aspectos da operação que se pretende realizar, o qual deverá ser levado para aprovação pela assembléia geral.
94 WARDE JR., Walfrido Jorge (Coord.). Fusão, Cisão, Incorporação e Temas Correlatos. São Paulo:
Quartier Latin, p. 33.
95 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
Por sua vez, trata-se de pressuposto material na medida em que a assembléia geral está adstrita ao conteúdo do protocolo, i.e., aos termos e condições da operação por ele descritas, devendo, em caso de sua aprovação, seguir os moldes ali estabelecidos.
Nos termos do artigo 224 da Lei nº 6.404/1976, o protocolo deverá incluir, dentre outros, os seguintes elementos:
Art. 224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas, que incluirá:
I - o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição;
II - os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio, no caso de cisão;
III - os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais posteriores; IV - a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra;
V - o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação;
VI - o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovados para efetivar a operação;
VII - todas as demais condições a que estiver sujeita a operação.
Parágrafo único. Os valores sujeitos a determinação serão indicados por estimativa.
O mencionado dispositivo legal elenca o conteúdo mínimo exigido na elaboração do protocolo, abrindo, ainda, nos termos do disposto no inciso VII, a possibilidade do protocolo dispor acerca de outras condições a que estiver sujeita a operação pretendida.
A formalização não tem o condão de desencadear a relação jurídica estabelecida no caso de uma reorganização societária, isto é, a assinatura do protocolo pelas sociedades signatárias não enseja uma norma individual e concreta que estabelece uma fusão, uma cisão, uma incorporação, uma incorporação de ações ou outra espécie. A assinatura do protocolo enseja, apenas, a obrigatoriedade de sua submissão, pelas sociedades signatárias, para deliberação e aprovação ou não pela assembléia geral.
Assim, o protocolo trata-se de apenas um dos atos do processo relativo à reorganização societária, sendo condição necessária, mas não suficiente, para o estabelecimento da relação jurídica.
7.2 Justificação
Além do protocolo delimitando as principais características da operação pretendida, firmado entre as sociedades que pretendem realizar uma incorporação, uma fusão, uma cisão ou uma incorporação de ações, a legislação exige que os órgãos responsáveis pela administração das sociedades envolvidas elaborem um documento interno com o fim de apresentar as razões que levaram as sociedades em referência a optarem pela realização da operação.
Tal exigência encontra-se no artigo 225 da Lei nº 6.404/1976, segundo o qual a justificação a ser submetida à deliberação da assembléia geral deverá expor: (i) os motivos ou fins da operação, e o interesse da companhia na sua realização; (ii) as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para a modificação dos seus direitos, se prevista; (iii) a composição, após a operação, segundo espécies e classes das ações, do capital das companhias que deverão emitir ações em substituição às que se deverão extinguir; e (iv) o valor de reembolso das ações a que terão direito os acionistas dissidentes.
Registre-se que, conforme mencionado anteriormente, o Código Civil, aplicável às demais sociedades que não as sociedades por ações, foi omisso em relação à necessidade de apresentação do protocolo ou de justificação à assembléia geral.
Assim, a exigência de apresentação de justificação, assim como do protocolo, a fim de ensejar a norma individual e concreta da reorganização societária, se dá apenas no caso das sociedades por ações, sendo perfeitamente possível a realização das referidas operações para as demais sociedades sem a formalização desses documentos.
Ian de Porto Alegre Muniz, diferenciando o protocolo da justificação, define a natureza deste documento:
Assim, ao passo que o protocolo constitui um documento de natureza mais técnica, que visa a detalhar com maior riqueza de informações a operação de reorganização, a justificação é uma espécie de exposição de motivos a ser apresentada pelos órgãos de administração aos sócios ou acionistas, mas que, obrigatoriamente, deve conter ao menos os itens acima descritos (art. 225 da Lei das S.A.).96
Modesto Carvalhosa define o papel da justificação, assim como o do protocolo, como um instrumento que instruirá a assembléia geral em sua deliberação acerca da aprovação ou não do negócio proposto.97
Ao passo que o protocolo representa o documento que dita todos os contornos, formas, vantagens e desvantagens da operação que se pretende realizar, sendo, portanto, um documento de caráter eminentemente técnico, a justificação representa o documento elaborado pelos órgãos administrativos que apresentam a exposição de motivos para adoção da operação em questão.
A justificação é, assim, o documento que busca o convencimento dos sócios ou acionistas da sociedade para o fim de aprovarem o protocolo firmado, expondo os motivos que levam a sociedade a buscar a referida operação, como será a participação acionária de cada um dos sócios ou acionistas no novo negócio e o valor de eventual reembolso de capital no caso de acionistas dissidentes que não concordem com a operação.
Com a elaboração do protocolo e da justificação definem-se todas as condições do negócio de fusão, cisão, incorporação ou incorporação de ações que a sociedade pretende realizar.
96 Ibid., p. 161.
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