A análise da dimensão garantística-processual do ne bis in idem na UE pressupõe a sua contextualização no âmbito do debate europeu sobre garantias de defesa.
Os sistemas penais da Europa contemporânea são herdeiros de um paradigma humanista traduzido na consagração de um acervo de garantias Para SAVIGNY, no entanto, o sistema é a “concatenação interior que liga todos os institutos jurídicos e as regras do Direito numa grande unidade”. Cannaris, por seu turno, reconduz a ideia de sistema a uma ordem axiológica ou teleológica de princípios gerais de Direito.
119 processuais e substantivas dos cidadãos na sua relação com as autoridades públicas, no exercício do seu ius puniendi. As garantias processuais, na conceção propugnada por Ferrajoli consubstanciam um modelo deôntico, de caráter ético - político e que enformam o juízo penal desde a fase de recolha e produção da actividade probatória até à prolação da decisão final.
Ferrajoli salienta que as garantias de defesa são a “outra face dos direitos fundamentais” e consubstanciam “(…) técnicas jurídicas idóneas a assegurar o máximo de efetividade aos princípios normativos estabelecidos nas constituições (…) 189 ”.
Também para Robert Alexy, os direitos de defesa são configurados como direitos dos cidadãos contra o estado ou direitos a ações estaduais negativas190. Nesta ótica, os direitos a ações negativas constituem direitos à não realização de uma intervenção em bens protegidos. A esse direito à não realização de uma intervenção corresponde o dever de não realizar essa intervenção, numa lógica de proibição do excesso da acção punitiva.
O suporte fático dos direitos fundamentais e o seu âmbito de protecção reportam-se ao que a norma de direito fundamental garante «prima facie», ou seja, sem levar em conta as possíveis restrições. Bens protegidos serão, por seu turno, as acções, as características, situações ou posições de direito ordinário que não podem ser afetadas, embaraçadas ou eliminadas. O conceito de intervenção constitui o supra conceito que engloba os de embaraço, afectação e eliminação.
No caso das normas que garantem direitos de defesa, o suporte fático é composto pelo bem protegido e pela intervenção, materializada nas normas que regem o processo penal. Constituem, por isso, barómetros e elementos estruturantes da ordem pública constitucional nacional e implicam a opção por um dado modelo de relação entre o cidadão e o estado, nas suas múltiplas formas de exercício do ius imperii.
189 Extraído da entrevista concedida pelo Prof. Ferrajoli a Maia da Costa e Mouraz Lopes, disponível na
Revista Julgar online, n.º 6, Ano 2008, no sítio http://sites.google.com/site/julgaronline, consultado em 06 de maio de 2011.
190 Vide ALEXY, R. Teoria dos Direitos Fundamentais, (trad. Virgílio Afonso da Silva), São Paulo, 5ª edição alemã, Malheiros Editores, 2008.
120 Reportando-se à ordem jurídica da UE, Anabela Rodrigues afirma: “ (…) compreendem-se as cautelas que rodeiam a aproximação no domínio processual penal, um direito muito ligado ao modelo constitucionalmente consagrado de “Estado”. Para além disso, trata-se de um “direito vivo, muito ligado às práticas nacionais, que tendem a ser mantidas” e as estruturas, os atores e as fases processuais apresentam consideráveis diferenças nos EM 191.
As caraterísticas específicas das garantias de defesa explicam, em parte, as dificuldades e resistências sentidas pelos EM em legislar a um nível supra- nacional em matéria de ne bis in idem. Não obstante, este princípio faz parte integrante do direito primário europeu, das tradições constitucionais dos EM e encontra-se vertido nos instrumentos do reconhecimento mútuo, enquanto fundamento de recusa (facultativa e obrigatória) da cooperação judiciária, em matéria penal. Porém, ao longo da última década, os debates institucionais atinentes à sua vigência no extinto III pilar e posteriormente no ELSJ, situaram- se no prisma do conflito de jurisdições tendo o ne bis in idem sido encarado, fundamentalmente, como um instrumento dirimente destes conflitos.
Em 2005, a Comissão Europeia encetou um processo de consulta aos EM (com o intuito de elaborar um Livro Verde sobre os conflitos de jurisdição e ne
bis in idem) cujo enfoque era o estabelecimento de consensos com vista à definição de regras preventivas dos conflitos de jurisdição. Nesse documento, a Comissão assinalava que: “À medida que a criminalidade adquire uma dimensão internacional, a justiça penal da UE está cada vez mais confrontada com situações em que vários Estados – Membros têm competência para julgar o mesmo caso”. Foi, portanto, com o intuito de prevenir tais conflitos e concentrar os processos numa única jurisdição que a Comissão encetou consultas entre os EM relativamente a esta temática.
Todavia, se por um lado, a contextualização do ne bis in idem em matéria de conflito de jurisdições teve o mérito de lançar a discussão relativamente à sua
191 RODRIGUES, A.: Anotação ao art. 82.º do TFUE, in Tratado de Lisboa - Anotado e Comentado
121 aplicação fora do quadro das fronteiras nacionais, por outro lado inibiu a aprovação de medidas legislativas que o contemplassem. Esse bloqueio legislativo deveu-se, sobretudo, à ausência de acordo político entre os EM quanto à inserção, nos tratados ou em textos normativos de direito secundário, de um mecanismo vinculativo de escolha de jurisdição.
Defendemos, por isso, a autonomização e a emancipação deste princípio, relativamente àquela problemática, situando-o no domínio dos direitos de defesa nos quais radica a sua ontogenética. Consequentemente, o debate europeu respeitante ao ne bis in idem deverá ser reorientado para um contexto mais alargado que compreenda as garantias de defesa em procedimentos sancionatórios lato sensu.
Por essa razão, defendemos que deveria ter sido incluído no Programa de Estocolmo no tocante às garantias processuais. Essa inclusão aportaria inúmeras vantagens:
i. excluir o ne bis in idem do debate europeu em matéria de direitos de defesa constitui uma oportunidade perdida para incrementar o estatuto dos direitos de defesa em contextos transnacionais;
ii. em contrapartida, a sua inclusão nessa sede e a aprovação de medidas legislativas concretas, acarrateria uniformidade e certeza jurídicas à interpretação e aplicação dos instrumentos do reconhecimento mútuo;
iii. minimizaria, de certa forma, a ausência de um mecanismo vinculativo de escolha da jurisdição quando estão em causa conflitos positivos;
iv. introduziria um equilíbrio entre a cooperação judicial e os direitos individuais, reforçando a confiança recíproca.
É, precisamente, a necessidade de reforçar a dimensão protetiva dos direitos individuais no ELSJ, de clarificar concetualmente os instrumentos do reconhecimento mútuo (em nome da segurança e da certeza jurídicas) e de contribuir para a criação de uma gramática normativa (que reforçe a confiança entre sistemas distintos) que se impõe, em nosso entender, a deslocação da esfera de análise do ne bis in idem dos conflitos de jurisdição para a ótica dos direitos
122 de defesa em processos penais e sancionatórios transnacionais.
Há vários anos (pelo menos, desde o início da década de 2000) que se tem vindo a fazer sentir a necessidade de clarificação, por via legislativa, dos elementos que compõem o ne bis in idem. Na Comunicação da Comissão ao Conselho Europeu relativa ao reconhecimento mútuo das decisões finais em matéria penal, datada de 26.07.2000192, aquela instituição previra já a necessidade de se iniciarem trabalhos relativos a determinados aspetos do direito processual e ao estabelecimento de um conjunto mínimo de disposições comuns. Nesse documento, a Comissão estabelecia uma ligação entre ne bis in idem e reconhecimento mútuo, apontando o primeiro como uma condição essencial da realização integral do segundo e admitindo a necessidade de vir a aprovar instrumentos jurídicos que regulassem, mais claramente, o princípio ne bis in
idem.
No entanto, ao longo de toda a década de 2000 essa clarificação concetual não veio a ser efetuada pelo legislador mas pelos juízes do TJUE, através de um prolífico case law. Se percorrermos os acordãos proferidos nos últimos anos pelo TJUE relativos à interpretação do art. 54.º da CAAS constata-se que o tribunal foca-se, sobretudo, na elucidação dos elementos bis e idem que enformam aquele princípio. Todavia, a linha argumentativa seguida pelos juizes assenta numa lógica funcionalista em que a natureza jurídica do preceito, na sua dimensão de direito-garantia processual não é amplamente explorada e antes surge ligada ao princípio do reconhecimento mútuo e à liberdade de circulação de pessoas, no contexto da UE.
Efetivamente, no Acordão Miraglia (C- 469/03) o TJUE salienta que: “ (...) é dado assente que, o art. 54.º da CAAS tem por objetivo evitar que, pelo facto de exercer o seu direito de livre circulação, uma pessoa seja, pelos mesmos factos, alvo de ação penal no território dos estados membros (...)”.
No Acordão Gasparini (C-467/04) o TJUE, pese embora não caraterize
192 COM (2000) 495 final, consultado no sítio http://eur-
123 diretamente o ne bis in idem como garantia processual dos cidadãos esclarece que, o normativo do art. 54.º da CAAS constitui uma “(...) disposição que assegura a paz cívica das pessoas que, depois de terem sido objeto de procedimentos criminais, foram definitivamente julgadas.”.
Não obstante, as alegações do AG Ruiz Jarabo-Colomer, no âmbito do processo Van Esbroek, são elucidativas no que toca à caraterização da natureza jurídica do ne bis in idem. O AG salienta que, são as exigências de segurança e equidade que estão na base daquele princípio e associa o ne bis in idem à figura do caso julgado, configurando-o como uma “exigência estrutural do sistema jurídico” ao mesmo tempo que lhe outorga o estatuto de garantia individual considerando-o uma manifestação da tutela judicial do cidadão frente ao ius
puniendi, derivada do direito ao due process e ao julgamento justo193. Mais adiante, o AG salienta ainda que ”(...) a proibição do princípio ne bis in idem não é de natureza processual constituindo, pelo contrário, uma garantia fundamental dos cidadãos nos sistemas jurídicos que, como os dos membros da UE, assentam no reconhecimento ao indivíduo de um conjunto de direitos, liberdades perante a ação dos poderes públicos (...) 194“.
A natureza de garantia processual do ne bis in idem também não é assinalada nem assumida, de forma muito evidente, nas decisões proferidas pelo TJUE, inferindo-se, sobretudo, a partir das linhas narrativas seguidas pelos advogados gerais, nas respetivas alegações.
Em 08.04.2008 Ruiz Jarabo-Colomer, no processo Bourqain (C - 297/07) explora, de forma mais profunda, esta vertente garantística do ne bis in idem salientando a sua natureza jurídica de garantia individual, intrinsecamente, ligada aos direitos de defesa do cidadão 195. Ruiz Jarabo-Colomer relembra os
193 Vide pontos 19) e 21).
194 Vide ponto 33) das mencionadas alegações.
195 “46. Bien qu‟elle ait sa source dans le champ abstrait de la coopération entre États, la reconnaissance mutuelle se matérialise dans ce que les garanties individuelles ont de plus tangible (48) et conduit à la vérification de standards usuels dans le domaine des droits subjectifs, où son invocation habituelle par les opérateurs juridiques accroît la probabilité d'arriver à une compréhension commune.” “48. Mais je ne vois aucun inconvénient à compléter les normes (sans les remplacer) d'une coopération entre États fondée sur la confiance mutuelle par une vision tendant à appliquer les droits fondamentaux comme point de
124 fundamentos tradicionais em que assenta aquele princípio geral; a segurança jurídica e o respeito pelo caso julgado, estabelecendo, simultaneamente, a ponte para as novas dimensões do ne bis in idem, na vertente transnacional. Dimensões que se prendem com a consagração daquele princípio como direito individual. Para o AG, a dinâmica da integração e da confiança penal entre os EM assenta na tutela do cidadão e dos seus direitos fundamentais.
Do ponto de vista argumentativo, o discurso do AG é mais rico e audacioso do que o utilizado pelo órgão jurisdicional. Constata-se, da leitura das conclusões proferidas neste processo, a emergência de um discurso judiciário humanista e protetor dos direitos individuais, pautado por uma lógica menos funcionalista (e mais distanciada dos interesses da livre circulação e do mercado interno) e mais próxima do ne bis in idem enquanto direito de defesa do cidadão face à multiplicidade da ação punitiva estadual.
No entanto, apesar deste (aparente) pioneirismo jurisprudencial relativamente à temática dos direitos de defesa, as origens do debate europeu em torno das garantias no processo penal radicam nas reflexões do grupo de especialistas envolvidos na implementação do projeto do Corpus Yuris. Esta foi a primeira tentativa de esboçar um quadro legislativo para sistematizar um conjunto de direitos processuais a fim de vigorarem no contexto da integração penal europeia. Nesse âmbito ficou assente que a criação de uma área legal europeia (então orientada, exclusivamente, para a protecção dos interesses financeiros da UE) implicava esforços de harmonização processual, reunidos em torno de grandes princípios fundamentais: no princípio da territorialidade europeu, na instituição do controlo judicial efetivo, no procedimento contraditório e na subsidariedade das legislações nacionais. O projeto do Corpus
Yuris assentava no combate à fraude contra os interesses financeiros da UE (por référence, car le ne bis in idem s‟analyse, face au ius puniendi, comme une émanation de la protection juridictionnelle qui découle du droit à un procès équitable et il a d'ailleurs rang constitutionnel dans certains des États parties au système de Schengen.” Conclusões consultadas no sítio http://www.asser.nl/default.aspx?site_id=8&level1=10784&level2=10852&level3=11 51&textid=29524, em 17.02.2012.
125 via da construção de tipos incriminadores especificamente vocacionados à repressão daqueles delitos) com recurso à aplicação de um código de procedimento criminal uniforme e à criação de uma Procuradoria Europeia, com funções de investigação próprias196.
A razão pela qual defendemos que o embrião das garantias processuais no direito penal europeu se alicerçou no projeto do Corpus Yuris, radica no facto do art. 29.º daquele projeto (sob a epígrafe, Direitos do Acusado) prever já, com base no art. 6.º da CEDH e no art. 10.º do PIDCP, o direito do acusado a conhecer as queixas deduzidas contra si, o direito a ser assistido por um defensor e por um intérprete (se necessário) bem como o direito a permanecer em silêncio. Resultava ainda da proposta do Corpus Yuris que, o reconhecimento desses direitos era devido desde os primeiros interrogatórios policiais, ou seja, desde que as autoridades tivessem conhecimento da existência de indícios da prática de crime envolvendo aquele cidadão 197.
Apesar do Corpus Yuris europeu não ter avançado, na prática, ficaram lançadas as bases desse debate, as quais, viriam anos depois a ser aprofundadas no Programa de Estocolmo 198. Mas o debate europeu, em torno das garantias processuais, não foi inaugurado com o Programa de Estocolmo, uma vez que, já fora objeto de uma Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu, datada de 26 de julho de 2000. Nesse documento, as garantias de defesa foram reconhecidas como imprescindíveis no âmbito do Programa de Medidas para a Implementação do Princípio do Reconhecimento Mútuo das Decisões em
196 No ponto 3.2 da exposição de motivos que acompanhava o projeto, os seus autores defendiam que, em
matéria processual e probatória, a harmonização legislativa era, sem dúvida, mais dificil de realizar, considerando a extrema diversidade dos sistemas nacionais, que condicionava as regras de direito substantivo e a eficácia dos sistemas penais, conduzindo a situações práticas de impunidade de uns e repressão desnecessária sobre outros. Vide, AA.VV (dir. DELMAS-MARTY, M.), Corpus Yuris,
Introducing penal provisions for the purpose of the financial interests of the European Union, Paris, Economica, p. 35.
197 “2 - A person may not be heard as a witness but must be treated as accused form the point when any
step is taken establishing denouncing or revealing the existence of clear and consistent evidence of guilt and, at the latest, form the first questioning by an authority aware of the existence of such evidence”, Vide SPENCER, J.R EU fair trial rights – progress at last, in New Journal of European Criminal Law, vol.1,
n.º4, 2010, Mortsel, Belgium, Intersentia, p.447-457. 198 Concebido para vigorar no período 2010-2014.
126 Matéria Criminal, que viria a ser adoptado em 15.01.2001. No programa de medidas assinalou-se que, a implementação do princípio do reconhecimento mútuo dependeria da adoção de um conjunto de parâmetros determinantes da sua eficácia, entre os quais, a definição de um núcleo de direitos básicos de defesa dos arguidos e suspeitos em processos penais.
Apesar daquelas iniciativas augurarem uma frutuosa discussão em torno destas questões, o posterior abandono do projeto do Corpus Yuris e a consagração do reconhecimento mútuo como «pedra angular» da cooperação judiciária e policial em matéria penal marcou um retrocesso nesta evolução.
Para Spencer, a via do reconhecimento mútuo representou a opção por um modelo de garantias processuais de “tipo horizontal” em detrimento de uma intervenção de tipo “vertical ou harmonizadora”199 de que a aprovação da DQMDE (sem que houvesse um normativo europeu em matéria de direitos processuais mínimos) foi um exemplo acabado.
A iniciativa legislativa e institucional da Comissão, quanto à elaboração de um Livro Verde sobre garantias processuais dos suspeitos e arguidos em procedimentos criminais, só viria a ocorrer em 19 de fevereiro de 2003, data em se iniciou o processo de consultas públicas que culminou na apresentação, em 28.04.2004, de uma proposta de DQ relativa à consagração de “certos direitos processuais em procedimentos criminais na UE”.
No Livro Verde encontravam-se, inicialmente, descritos um elenco de onze direitos considerados fundamentais, entre os quais, o princípio ne bis in
idem (previsto na alínea k) que foi, posteriormente, retirado dado que a República Helénica propôs-se apresentar uma iniciativa específica para essa temática 200 .
199 SPENCER, J.R. ob. cit. p. 449.
200 “The Commission reiterates that this draft Framework Decision is a first step and that other measures are envisaged over the next few years (…).” Esta ausência fora assinalada (no âmbito das consultas e discussões públicas) pela Liberty nos seguintes moldes: “It is a weakness of this Green Paper that is does not address certain critical rights, namely the right to bail, the right to have evidence handled fairly; symmetry in sentencing; double jeopardy; and trials in absentia (…)”.
127 O objetivo que presidiu à iniciativa da Comissão prendia-se com a necessidade de assegurar, no espaço da UE, um nível de protecção equivalente a todos os suspeitos e arguidos, facilitando o reconhecimento mútuo das decisões judiciais e encorajando o respeito sistemático pelas garantias processuais.
No entanto, o passo mais significativo neste domínio foi a proposta de decisão quadro apresentada pela Comissão Europeia ao Conselho da UE, em 28.04.2004 201 relativa a certos direitos processuais em procedimentos criminais, subsequente à apresentação do Livro Verde. Essa iniciativa partiu da constatação que a evolução da UE, na dimensão garantística dos direitos fundamentais (e, em especial, o desenvolvimento do ELSJ), não seria possível sem a criação de um corpo normativo que definisse e concretizasse, de forma cabal, os direitos processuais dos indivíduos nos processos criminais. A proposta pretendia ir ao encontro do Programa de Medidas para a Implementação do Princípio do Reconhecimento Mútuo das Decisões Criminais, de cujas previsões constava a necessidade de garantir mecanismos de defesa dos cidadãos em processos criminais e a definição de um conjunto de regras mínimas que facilitassem a aplicação daquele princípio. Para além de facilitar a implementação do reconhecimento mútuo pretendia-se abrir caminho à institucionalização de um
standard comum de defesa dos direitos dos arguidos, em consonância com o nível de garantias já assegurado pela CEDH, no contexto dos arts. 5.º e 6.º .
No considerando 20) a Comissão reiterava que, aquela iniciativa legislativa destinava-se a reforçar os direitos fundamentais reconhecidos pelo art. 6.º do TUE e reafirmados pela CDFUE, designadamente, nos artigos 47.º a 50.º.
A necessidade de assegurar a tutela prática e efetiva dos direitos de defesa em procedimentos criminais insere-se, todavia, num movimento mais vasto de consolidação dos direitos fundamentais no contexto europeu.
Na verdade, o art. 6.º do TUE, a adopção da CDFUE (embora, à data, ainda sem caráter vinculativo) e a CEDH (sobretudo, os arts. 5º e 6º) constituíram fontes inspiradoras desta axiologia protetora e garantística que se havia iniciado
128 em 2003, quando a Comissão organizara o processo de consultas aos EM, no contexto do Livro Verde sobre Garantias Processuais dos Suspeitos e Arguidos