A CEDH surgiu com o intuito de defender a liberdade e a democracia, positivando um conjunto de valores que enformam o património comum dos povos europeus e institucionalizando um sistema jurisdicional que se tem revelado um dos elementos mais ativos na concretização dos seus princípios 250. Por outro lado, fez emergir e consolidar um direito supraestadual de protecção
249 Sobre este tema, vide MESQUITA, M.J.R: A União Europeia após o Tratado de Lisboa, Almedina,
Coimbra, 2010, p. 89.
250 Foi adotada, no âmbito do Conselho da Europa, em 4 de maio de 1949 só tendo, no entanto, entrado
159 dos direitos humanos (abrindo caminho à criação de uma ordem pública europeia) fenómeno que, Françoise Tulkens e Johan Callewaert apelidam de globalização da CEDH 251.
A questão da adesão da UE ao sistema da CEDH data, pelo menos, da década de 70. Ganhou, porém novo impulso com a Comunicação da Comissão ao Conselho (C 3-022/93), sob iniciativa da presidência belga. Nessa sequência, foi criado um grupo de trabalho ad hoc que se debruçou sobre os aspetos mais problemáticos dessa adesão mas que, todavia, não logrou chegar a consenso relativamente a dois pontos essenciais: no tocante à competência da(s) então designadas comunidade(s) europeia(s) para aderir à convenção e à compatibilidade dessa adesão com o princípio da autonomia da ordem jurídica comunitária. Subsequentemente, foi endereçado ao TJUE um pedido de parecer sobre os aspetos legais da adesão (Parecer 2/94) com base no art. 228.º, § 6 do TCE 252 e que se traduziu na formulação da seguinte questão:
“A adesão das comunidades europeias à Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais é compatível com o Tratado que estabelece uma comunidade europeia?”
Na perspetiva do Conselho, cada comunidade teria que aderir à Convenção dentro dos limites e do quadro legal das suas competências tal como definidas pelos tratados constituintes. Essa acessão teria que cobrir toda a Convenção e os protocolos ratificados pelas partes contratante e em vigor, sem prejuízo das reservas que os estados contratantes houvessem efetuado. Por outro lado, a comunidade teria que aceitar todo o acervo jurisdicional resultante da CEDH, incluindo o mecanismo da queixa individual e da queixa inter-estadual. Porém, a possibilidade de ações entre os EM e a comunidade teriam que ficar
251 Vide, La Cour de justice, la Cour européenne des droits de l ´homme et la protection des droits fondamentaux, in «L´avenir du système juridictionnel de l ´Union européenne », Bruxelles, Éditions de l ´Université de Bruxelles, 2002, p. 177-203.
252 Vide, o Avis 2/94 de 28 de março de 1996, in
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ/.do?uri=CELEX:61994V0002:FR:H, consultado em 11.10.2010.
160 expressamente arredadas, por via do monopólio outorgado (neste domínio) ao Tribunal de Justiça, conforme previsto no art. 219.º do TCE 253.
O órgão jurisdicional europeu tendo por base o quadro legal então existente salientou que, aquela adesão suscitava problemas a dois níveis: quanto à competência da Comunidade para concluir esse acordo internacional e quanto ao monopólio jurisdicional do Tribunal de Justiça.
Relativamente à primeira questão, o tribunal entendeu que as comunidades atuam (tanto nas relações internas como nas relações externas) com base num princípio de competência por atribuição. Nesta medida, e uma vez que os textos dos tratados eram omissos no tocante à atribuição de poderes às comunidades para se comprometerem em matérias atinentes a direitos humanos e celebrarem acordos internacionais, não existia base normativa que, especificamente, autorizasse essa adesão. O Tribunal de Justiça salientou ainda que, a adesão revestiria uma dimensão constituinte que ultrapassaria a natureza e os limites previstos pelo art. 235.º do TCE.
A atribuição de competências para a adesão da UE ao sistema da CEDH só viria a ser, definitivamente, concretizada através das alterações introduzidas pela entrada em vigor do Tratado de Lisboa que incluiu expressamente, no n.º 2 do art. 6.º do TUE uma referência constitucional a essa adesão 254 .
Definida a base legal, os pontos em discussão referem-se à delimitação do alcance e do impato dessa adesão, quer na vertente da tutela dos direitos fundamentais, quer na das competências dos seus órgãos jurisdicionais (designadamente, do TJUE) porquanto, a adesão à CEDH possibilitará a: “(...) evolução do atual sistema pretoriano e auto-regulador para um sistema de
253 A adesão da UE ao sistema da Convenção prendeu-se com três objetivos essenciais: pretendeu-se
contribuir para uma aplicação coerente dos direitos fundamentais no espaço europeu, acelerar e simplificar os mecanismos processuais de tutela desses direitos e, finalmente, reforçar a credibilidade da UE, em matéria de direitos fundamentais.
254 De acordo com esse normativo: “2. A União adere à Convenção Europeia para a Protecção dos
Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (…)” normativo que é complementado pelo n.º 3 que, concretiza a forma de recepção da CEDH, na ordem jurídica da UE esclarecendo que, tal opera por via dos princípios gerais de direito. Estas disposições do Tratado são acompanhadas ainda de um Protocolo Adicional que explicita e concretiza os termos e os limites dessa adesão.”
161 proclamação positiva e de controlo externo sobre o respeito pelos direitos fundamentais 255.”
O art. 6.º do TUE (na redação introduzida pelo Tratado de Lisboa) baliza os termos em que se irá processar o relacionamento da UE com a CEDH e fá-lo por via do recurso a duas disposições essenciais: esclarece, no seu número 2 que, a UE passará a ser parte contratante da CEDH, nos termos definidos no Protocolo de Adesão (salvaguardando, porém, o seu âmbito de competências, tal como definido pelos Tratados) e, no número 3 dispõe acerca da forma de receção dos normativos daquela convenção na ordem jurídica interna da UE consagrando que, essa receção, far-se-à por via dos princípios gerais de direito.
É de salientar, no entanto que a UE não irá aderir a todo o bloco normativo da Convenção, uma vez que, excluirá a maior parte dos Protocolos Adicionais (designadamente, aqueles que não foram inteiramente ratificados por todas as partes contratantes, entre os quais, o atinente ao princípio ne bis in idem, ínsito no art. 4.º do Protocolo 7 e que não foi ratificado pela Alemanha, França e Países Baixos) 256.
A exclusão desse Protocolo apesar de, numa primeira análise, revelar a vontade expressa dos EM em afastar a “importação” de todo o acervo respeitante ao art. 4.º do P 7 (e que inclui a jurisprudência do TEDH) não obsta, em nosso entendimento, à implementação jurisprudencial desse acervo, pelos tribunais nacionais e europeus no momento da aplicação do direito da UE.
Efetivamente, a conexão entre a ordem jurídica da UE e o sistema de direitos fundamentais da CEDH resulta agora, de forma expressa, do art. 52.º, n.º 3 da CDFUE que estabelece um princípio de concordância e de convergência interpretativa entre os dois blocos normativos, o qual, deve ser entendido como a base legal (juntamente com o art. 6.º do TUE) do modelo deôntico europeu de
255 Neste sentido, DUARTE, M.L, e LOPES, C. A: Tratado de Lisboa - Versão Consolidada do Tratado da União Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, Lisboa, AAFDL, 2008, p.7.
256Sobre os detalhes da adesão da UE, ao sistema da CEDH, veja-se, o Documento de Adesão emitido
pelo Steering Comittee de 14 de outubro de 2011, CDDH (2011) 009, publicado no sítio http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/accession/Meeting_reports/CDDH_2011_009_en.pdf, consultado em 02.02.2013.
162 direitos fundamentais e garantias processuais. Por outro lado, a técnica das referências cruzadas (cross fertilization) oferece aos aplicadores do direito a possibilidade de procurar soluções jurisprudenciais e principiológicas oriundas de outras fontes ou sistemas normativos.
A aplicação dessa jurisprudência será tanto mais importante quanto estiver em causa a apreciação de fatos ou situações que evidenciem lacunas ou contradições na jurisprudência do TJUE 257.
A importação dos modelos jurisprudenciais construídos pelo TEDH funcionará numa lógica casuística e é compatível, não só com a base legal que consta dos Tratados (o art. 6.º do TUE e o art. 52º, n.º3 da CDFUE) como com a própria estrutura do modelo de direitos fundamentais da UE. Este modelo tem sido construído em torno de princípios jurídicos, pelo que, é esta normatividade estrutural enformada por princípios, que viabiliza a construção de critérios operativos de decisão dos casos concretos.
Para Zagrebelsky, só os princípios desempenham um papel propriamente constitucional, isto é, constitutivo da ordem jurídica, o que vai ao encontro do padrão metodológico seguido pelo TJUE na interpretação e densificação dos direitos fundamentais. Padrão esse que teve por base os princípios gerais de direito apoiado em cinco pontos estratégicos:
i. o direito da UE deve assegurar um grau de protecção análogo ao direito nacional (a tutela dos direitos fundamentais faz parte integrante dos princípios gerais de direito da UE) o que consubstancia a doutrina da protecção equivalente;
ii. as fontes inspiradoras dos direitos fundamentais, no quadro da UE, são as normas da CEDH e, mais recentemente, a CDFUE, bem como as tradições constitucionais comuns dos EM;
iii. as garantias concretas desses direitos são os objetivos e as funções presentes nos tratados – ponderação das exigências específicas das comunidades
257 Encontramos exemplos destas “contradições” se cotejarmos a jurisprudência do TJUE, relativamente
ao ne bis in idem no ELSJ e no direito europeu da concorrência, quanto à densificação do elemento idem e lacunas relativamente à questão da reabertura de procedimentos sancionatórios.
163 como fundamento do núcleo de identificação do direito e das restrições a estes inerentes;
iv. o TJUE assume que as referências primárias relativas à protecção dos direitos fundamentais são as constituições nacionais e os instrumentos normativos internacionais 258.
Estes postulados metodológicos (nos quais, os juízes do Tribunal de Justiça têm alicerçado a sua jurisprudência) têm permitido a aceitação e a legitimação daquelas decisões e a sua compatibilização com os ordenamentos jurídicos nacionais. Em nossa opinião, a adesão da UE ao sistema da CEDH não irá alterar, significativamente, estes postulados metodológicos dado que, não pode comprometer os fins e os objetivos prosseguidos pela UE e pelos Tratados constituintes.
Os três números do art. 6.º do TUE (na redação do Tratado de Lisboa) constituem o núcleo duro do direito constitucional europeu, um património cultural e jurídico que permite a aproximação dos povos da Europa e a convergência normativa propugnada pelos tratados e que constituem o ponto de partida da atividade interpretativa do TJUE.
Quando o TJUE demanda o fundamento normativo, aplica o critério da adequação funcional ou do denominador adequado ao caso concreto (mediante o recurso à técnica da “receção material”) pelo que, as normas recebidas são interpretadas, aplicadas e incorporadas no sistema recetor, de acordo com os cânones deste último.
No caso da UE, esse denominador comum resulta da subordinação da teleologia das normas aos fins e às funções previstas nos Tratados, o que permite aprofundar o processo de integração nas suas mais diversas vertentes (económica, política e normativa). Assim sendo, as normas não são recebidas
qua tale mas através de enunciados gerais que, o TJUE define com base na sua autonomia interpretativa, dado que, não se encontra vinculado nem à
164 interpretação efectuada pelos tribunais nacionais, nem à jurisprudência do TEDH (apesar desta funcionar como elemento inspirador 259).
O recurso aos princípios gerais de direito, como elementos recetores das normas da CEDH e das tradições jurídicas dos EM, tem permitido (à semelhança do que acontece com o direito constitucional moderno) outorgar à ordem jurídica da UE, um caráter dinâmico e uma textura aberta e universalista. Este fato permite-lhe moldar-se e receber influências de valores estranhos à sua ontogenética, como salienta Puissochet, antigo juiz do Tribunal de Justiça:
“ (...) a prudência linguística do TJ não deve esconder que a CEDH constitui uma parte integrante do direito comunitário. A recepção das disposições materiais da convenção na ordem jurídica comunitária através dos princípios gerais de direito reveste um caráter puramente formal e automático porquanto tudo se passa como se o Tribunal de Justiça aplicasse pura e simplesmente a convenção 260“.
Zagrebelsky assinala, precisamente, a ductilidade do direito constitucional contemporâneo como a caraterística que melhor se adequa às realidades plurais dos dias de hoje e que melhor capacidade de adaptação lhes outorga:
“(...) é a esta visão aberta, que se foi afirmando progressivamente, na Europa (não sem dificuldades) que se deve atribuir o mérito, se é de mérito que se trata, de ter permitido aos Estados abrirem-se à organização de uma autoridade e de uma UE (...) 261”.
259 DUARTE, M.L, ob. cit, p. 94 e ss.
260 Tradução nossa do francês: “(…) la prudence rédactionnelle de la Cour (de justice) ne doit pas
dissimuler que la CEDH apparaît comme une partie intégrante du droit communautaire. La réception des dispositions matérielles de la convention dans l´ordre juridique communautaire par le biais des principes généraux du droit, revêtant un caractère purement formel et automatique, tout se passe comme si la Cour de justice appliquait purement et simplement la convention.“ in PUISSOCHET, J.P. in « La cour européenne des droits de l ´homme, la cour de justice des Communautés européennes et la protection des droits de l ´homme.» in MAHONEY, P. e F.MATSHER et. Al (edit.) Protection des droits de l ´homme :
la perspective européenne. Mélanges à la memoire de Rolv.. Ryssdal, Cologne, Heymanns, 2000, p. 1143.
261 ZAGREBELSKY, G: El Derecho dúctil – Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, Madrid, 2008, p.
14, tradução nossa do castelhano: “(…) es a esta vision «abierta» de la Constitución, que se há afirmado progresivamente en Europa no sin dificultad, a la que pude atribuirse el mérito, si de mérito se trata, de haber permitido a los Estados abrirse (…) a la organizacion de una autoridad y de una unión europeas (…)”.
165 Essa ductilidade consiste na convivência de uma diversidade de valores e princípios que não têm pretensões hegemónicas nem revestem caráter absoluto, antes se configuram e inter-relacionam numa lógica de compromisso e concordância práticas.
O papel da jurisprudência e dos tribunais será o de compatibilizar entre si estes princípios, construindo soluções que possibilitem dirimir conflitos, sem anular o pluralismo e a diversidade de valores coexistentes nas sociedades modernas.
Contudo, uma vez que, a CEDH se constituiu como um referencial inultrapassável em termos de direitos fundamentais, a ordem jurídica da UE não correrá o risco de, nesta matéria, vir a ser absorvida pelo sistema da convenção?
Uma das dificuldades que se poderão colocar, nos anos vindouros, no tocante à aplicação da CEDH, respeita à articulação entre os dois órgãos jurisdicionais europeus, designadamente, quanto à possibilidade de ocorrência de conflitos interpretativos entre o TJUE e o TEDH, em matéria de direitos fundamentais, possibilidade essa que, o Protocolo relativo ao n.º 2 do art 6.º do TUE (respeitante à adesão da UE à CEDH) não previne em absoluto 262.
Em nossa opinião, os normativos do art. 6.º do TUE e dos arts. 52.º e 53.º da CDFUE codificam o arquétipo ou o modelo deôntico da UE, no que respeita aos direitos fundamentais e garantias processuais, traçando os seus limites e configurações. Esse modelo, assente numa génese principialista e jurisprudencial, parte da CEDH como standard mínimo mas é dotado de caraterísticas próprias, encontrando-se reforçado pela CDFUE.
Acresce ainda que, decorre do art. 1.º do Protocolo de Adesão da UE à CEDH que, essa adesão não poderá prejudicar “(…) as caraterísticas próprias da União e do direito da União” e, do seu art. 2.º que: “ (…) a adesão da União não afeta as suas competências nem as atribuições das suas instituições 263.”
262 No entanto, o documento do Steering Commitee de 14 de maio de 2011 prevê já as condições e o
modelo de relacionamento entre os dois órgãos judiciários europeus.
263 Protocolo Relativo ao nº 2 do art. 6.º do Tratado da União Europeia respeitante à adesão da União à
166 É que, se os princípios gerais de direito têm constituído um instrumento do processo de integração ou receção dos normativos da CEDH na ordem jurídica da UE (outorgando ao juiz do TJUE uma larga margem de interpretação e criação dos normativos aplicáveis ao caso concreto), contribuíram também para a criação desse arquétipo europeu de direitos fundamentais e garantias processuais. Foi através dos princípios jurídicos (enquanto “super-estrutura” de legalidade) que se possibilitou aos juizes a criação de um quadro concetual próprio (que enforma o referido modelo deôntico) permitindo-lhes aplicar normativos da CEDH, sem colidir com as disposições próprias da ordem jurídica da UE.
Porém, Olivier de Schutter advoga que a possibilidade de conflitos institucionais e normativos entre os dois atores judiciários mostra-se atenuada pelo estatuto que o Tribunal de Justiça reconhece e tem outorgado à CEDH e que se encontra espelhado, designadamente, no acórdão Hoechst c. Comissão, de 21 de setembro de 1989 264. Nesse acórdão, no contexto de aplicação do Reg. CE n.º17/62 e a propósito das garantias de defesa das empresas em matéria de concorrência, o TJUE salientava o “significado particular” da CEDH, entre os instrumentos internacionais respeitantes aos direitos fundamentais.
Contudo, o mesmo autor entende que, mais do que as dificuldades de ordem interpretativa serão as respeitantes à aplicação dos normativos aos casos concretos, as que maiores dúvidas acarretarão para os órgãos jurisdicionais:
“A dificuldade reside no fato de, mesmo que as duas jurisdições europeias logrem uma interpretação comum à CEDH - no plano abstrato ou do sentido a atribuir às suas cláusulas - elas poderão também chegar, a propósito de questões idênticas, a soluções opostas, no tocante à aplicação da convenção a situações concretas 265.”
Tratado de Lisboa, Versão Consolidada do Tratado da União Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, Lisboa, AAFDL, 2008, pp. 338 e 339.
264Ver conclusão 13) desse acórdão disponível no sítio: http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61987CJ0046:PT:PDF, consultado em 03.02.2013.
265 Tradução nossa do francês: «La difficulté est que, même si les deux juridictions européennes peuvent se rejoindre sur l ´interprétation à donner à la convention européenne des droits de l ´homme - sur le plan, abstrait, de la signification à reconnaître à ses clauses - elles peuvent néanmoins aboutir, à propos de
167 Para superar o décalage entre a interpretação e a aplicação dos normativos Olivier de Schutter propõe o recurso ao método da ponderação dos interesses em presença já, anteriormente, usado pelo Tribunal de Justiça:
“(...) os direitos fundamentais reconhecidos pelo TJUE não surgem como
prerrogativas absolutas, antes devem ser levadas em linha de conta a sua função na sociedade (…) podem ser impostas as restrições ao exercício destes direitos (…) na condição de que tais restrições correspondam a objetivos de interesse geral prosseguidos pela Comunidade e não constituam, tendo em conta esse fim, uma intervenção desmesurada e intolerável (…) 266”.
Neste quadro, o princípio da autonomia da ordem jurídica europeia constitui um limite à aplicação das normas da CEDH e do seu acervo jurisprudencial. Do princípio de autonomia da ordem normativa da UE decorre que: “ (…) as questões da interpretação e aplicação do direito comunitário ou da União não se podem reger por procedimentos externos à própria União mas apenas de acordo com as regras instituídas no seu seio (…) 267”.
A preservação da autonomia da ordem jurídica comunitária exige que os juízes do TJUE levem em linha de conta as caraterísticas próprias da ordem jurídica europeia e detenham a última palavra na interpretação do direito primário e do direito derivado da UE.
O Parecer do Tribunal de Justiça 2/94 (emitido a propósito da adesão da UE ao sistema da CEDH) esclarece qual deve ser o papel outorgado às disposições da CEDH na ordem jurídica da UE: é apenas através da mediação dos princípios gerais de direito (com as particularidades que lhes atribui o direito da UE) que as normas da CEDH vigoram na UE.
questions identiques, à des solutions opposées quant à ce réclame l ´application de la convention dans des situations concrètes.», in DE SCHUTTER, O. ob.cit. p. 214.
266 Tradução nossa do francês: in DE SCHUTTER, O. ob.cit. p. 240:
«(…) le droit de l´union européenne, même s´il faut objet d´un contrôle de la part de la Cour européenne des droits de l ´homme ne serait en aucun cas interprété par cette juridiction, puisque, sans aucunement l´appliquer, elle se borne à le constater tel qu´ il lui est donné, pour en vérifier la compatibilité avec les droits que garantissent la convention et ses protocoles additionnels. »
168 Isto significa que, o juiz reconhece o significado particular das normas da CEDH mas atribui-lhes um sentido próprio, compatível com as normas europeias. Assim, apesar dos tribunais poderem recorrer à jurisprudência do TEDH e à sua importação para a ordem jurídica da UE essa importação está submetida a um duplo teste:
i. o da sua compatibilidade com os fins e interesses específicos