Outra das questões de particular importância em matéria ne bis in idem, quer do ponto de vista dos direitos de defesa do visado, quer do ponto de vista do exercício da jurisdição internacional radica na norma do art. 90.º, n.º1 do ETPI que diz respeito à apresentação simultânea ou sucessiva de pedidos de entrega efetuados, pelos mesmos fatos, junto de um tribunal de uma parte contratante, quer pelo TPI, quer por um outro estado (que pode ou não ser uma parte contratante).
Nos termos deste normativo, podem verificar-se três tipos de situação: i. a concorrência de pedidos formulados por dois ou mais tribunais de partes contratantes;
ii. a concorrência de pedidos entre um Tribunal de uma parte contratante e o TPI;
iii. concorrência de pedidos formulados pelo TPI e por um estado terceiro não contratante.
Iremos apenas debruçar-nos sobre os pontos ii) e iii) atendendo a que a primeira questão deve ser resolvida nos termos dos acordos de entrega e extradição que envolvam os estados e à luz dos normativos internos sobre prioridade na cooperação penal internacional vigentes no estado requerido.
No âmbito do art. 90.º, n.º1 do ETPI, o termo “mesmos fatos” foi utilizado em detrimento da expressão “mesmo crime”, atentas as diversas qualificações dos delitos entre os estados contratantes e com o intuito de prevenir o incumprimento dos pedidos de entrega com base em tais diferenças. Este normativo apesar de, aparentemente, conter uma previsão ne bis in idem constitui, na sua essência, uma norma funcionalmente adstrita à prevenção de
91 eventuais conflitos de jurisdição, ao abrigo do princípio da complementaridade. Este entendimento vai ao encontro da estatuição do art. 20.º que consagrou no ETPI o ne bis in idem mais como uma norma ao serviço da complementaridade do que dos direitos humanos: “(…) a sua localização no seio da arquitetura geral do estatuto traduz, em grande parte, os imperativos que presidiram à sua inserção. Com efeito, mais do que o objetivo de respeito pelos direitos do indivíduo, é o fim de reforçar a complementaridade do Tribunal em relação às jurisdições nacionais, entendida como subsidiariedade, que o art. 20.º foi redigido 148 .”
São três os elementos previstos no art. 90.º, n.º1do ETPI, que influenciam a resolução do problema da concorrência de pedidos de entrega:
i. a qualidade de parte contratante do estado requerente;
ii. a existência de uma decisão de admissibilidade do caso por parte do TPI e;
iii. a existência de uma obrigação internacional do estado requerido, quanto à extradição da pessoa 149.
Na resolução do conflito de pedidos de entrega há que ter em conta não apenas a norma do art. 90.º, mas também as normas dos arts. 17.º, 18.º, 19.º e 20.º do ETPI.
148 Tradução nossa do francês: “(…) son placement au sein de l ´architecture générale du Statut traduit en
grande parti eles imperatifs qui présidèrent à son insertion. En effet, plus que dans un souci de respect des droits de l ´individu, c´est au fins de renforcer la complémentarité de la Cour par rapport aux juridictions nationales, entendue como subsidarité, que l´article 20 fut rédigé.” Vide, HEUGAS - DARRASPEN, E.: Anotation à L´article 20, In Statut de Rome de la Cour pénale internationale, Tome I (Fernadez, J. e Pacreu, X, direct.), Paris, Editions Pedone, 2012, p. 750.
149 Sobre as discussões em torno deste normativo veja-se o Rapport du Comité Preparatoire pour la
creation d´une Cour criminelle internationale, UNdocA/CONF.183/2/Add1, 14 abril 1998, 148, referenciado por CALAZAN, J. Anotation à l´article 90, In Statut de Rome de la Cour pénale
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6.4.1 Concorrência entre pedidos de entrega do TPI e de estado contratante
Se ambos os tribunais envolvidos no pedido (requerente e requerido) forem partes contratantes, o tribunal requerido deve informar o TPI (junto do Secretário) e o outro estado requerente, da pendência dos dois pedidos concorrentes. Por seu turno, o TPI através do gabinete do Procurador deverá notificar (conforme resulta do art. 18.º do ETPI) os demais estados de que existe uma séria probalilidade de abertura de um inquérito contra o visado. Em contrapartida, os estados estão também adstritos a notificar o mesmo tribunal da pendência de um processo nacional contra a mesma pessoa e relativo aos mesmos fatos. A notificação vale, por isso, como forma de prevenir ou de obstar à instauração simultânea de procedimentos criminais contra o mesmo visado, pelos mesmos fatos, mas não garante qualquer protecção ne bis in idem 150.
Efetivamente, o efeito preclusivo da actuação penal nacional não resulta da notificação, mas da decisão de admissibilidade do caso efectuada pelo TPI; ou seja, se aquele tribunal já se tiver pronunciado sobre a admissibilidade do caso, nos termos do art. 18.º, a jurisdição nacional deverá abster-se de iniciar procedimento criminal, contra o mesmo visado pelos mesmos fatos, conforme resulta do art. 90.º, n.º 2 al. a) do ETPI.
Calazan advoga que a intervenção do TPI deverá, no entanto, ser entendida como de última ratio. Para o autor e de acordo com o princípio da complementaridade o caso apenas será julgado pela instância internacional se a jurisdição nacional não for capaz de assegurar, de forma legal e eficaz, a realização da justiça. Na mesma linha de entendimento, Sana afirma:
“(…) isso significa que as jurisdições nacionais são os juízes naturais das infrações relativamente às quais o tribunal é competente, o qual está dotado de
93 uma competência que opera quando um estado não quer ou não pode julgar os crimes internacionais definidos pelo Estatuto 151”.
Em contrapartida, Pedro Caeiro defende que o tribunal requerido deverá dar prevalência ao pedido do TPI (desde que este haja admitido o caso ou seja previsível que venha a fazê-lo), em virtude da posição de tendencial supremacia que, as partes e o Estatuto outorgaram a esta instância (vide, art. 90.º, n.º 2 do ETPI) 152.
Na verdade, se o TPI ainda não se pronunciou quanto à admissibilidade, o estado requerido deve sustar a entrega até que ocorra decisão da Câmara Preliminar, conforme dispõe o art. 90.º, n.º 3 do ETPI.153 É que, nesse momento prévio, ainda não se verificou a previsão do art. 20.º, n.º 2 do ETPI, uma vez que, ali se exige, como pressuposto de atuação da garantia ne bis in idem, a prolação de uma decisão definitiva, relativa à mesma ou mesmas pessoas, sobre o mesmo crime do art. 5.º, por parte da jurisdição nacional 154.
151 Tradução nossa do francês, vide, SANA, S. Anotation à L´article 18, in Statut de Rome de la Cour
pénale internationale, Tome I (Fernadez, J. e Pacreu, X, direct.), Paris, Editions Pedone, 2012, p. 713: “(…) cela signifie que les juridictions nationales sont les «juges naturels» des infractions pour les quelles la Cour est competente, celle ci est dotée d´une competénce lorsque aucun Etat ne veut ou ne peut connaître des crimes internationaux definis par le Statut.”
152 Neste sentido, ainda CAEIRO, P. ob.cit. p. 98 e LATTANZI, F.: Competence de la Cour Pènale internationale et consentement des États, RGDIP, 1999, 2, p. 430.
153 As condições de admissibilidade do procedimento pelo TPI encontram-se previstas nos arts. 17.º als. a)
e b) do ETPI.
154 Se o estado requerido decidir não extraditar a pessoa para o estado requerente, deve informar o TPI,
particularmente o Gabinete do Procurador, desse fato, uma vez que este, poderá ter proferido uma decisão de inadmissibilidade (na convicção de que o estado requerente iniciaria os procedimentos criminal contra o visado) e agora, colocado perante esta recusa do estado requerido, determinar a emissão de um mandado. Vide, neste sentido, SCHABAS, W. The International Criminal Court - A Commentary on the
Rome Statute,Oxford Commentaries in International Law, Oxford, Oxford University Press, 2010, p. 1004.
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6.4.2 Concorrência entre pedidos de entrega do TPI e de estado(s) não contratante(s)
Nesta hipótese há que distinguir duas situações conforme o estado requerido haja ou não celebrado um acordo de extradição ou entrega com o estado terceiro requerente, fator que determina a aplicação da norma dos n.ºs 4 e 6 do art. 90.º do ETPI.
Assim, o tribunal ou a autoridade requerida devem sempre averiguar previamente se existe uma obrigação internacional que os vincule à extradição, por via da celebração de um acordo, tratado bilateral ou multilateral.
No caso do art. 90.º, n.º4 do ETPI, Claus Kress e Kimerleu Prost argumentam que não se vislumbra qualquer concorrência de pedidos, uma vez que o estado requerido não tem qualquer compromisso internacional, em matéria de extradição, com o estado requerente. Por essa razão, deverá ser dada prioridade ao pedido do TPI sempre que este haja declarado o caso admissível 155.
A questão reveste maior complexidade quando o estado requerido está comprometido internacionalmente com o estado requerente, ao abrigo de um tratado ou acordo de extradição. Neste caso, verificar-se-à um conflito de interesses quando o TPI haja proferido uma decisão de admissibilidade, relativamente à mesma pessoa e a um acervo fático que seja simultamente objeto de um pedido de extradição e de entrega.
Todavia, a doutrina tem circunscrito este elemento conflituante restringindo a aplicação do art. 90.º, n.º6 do ETPI aos casos em que a celebração do acordo internacional é prévio ou anterior à ratificação do ETPI por parte do estado requerido.
Nessas situações (em que a vinculação é anterior) o estado requerido tem que optar e decidir sobre a qual das duas jurisdições vai entregar a pessoa, uma
155 Vide, KRESS, C. e PROST, K.: Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court- Observers´s Notes, Article by Article, Second Editon, Munchen, C.H.Beck, Hart, Nomos, 2008, p. 1555.
95 vez que o estado terceiro não está adstrito ao cumprimento das obrigações emergentes do Estatuto do TPI encontrando-se, teoricamente, colocado numa posição de igualdade relativamente ao TPI.
O art. 90.º, n.º 6 do ETPI elenca um conjunto de critérios que devem ser observados e tidos em linha de conta na ponderação desses interesses. Nesse elenco, não consta qualquer referência aos interesses ou direitos do visado mas apenas uma alusão à sua nacionalidade (al. a) quando estejam em causa os interesses do estado requerente.
Em nosso entendimento, deve ser dada prevalência ao pedido de entrega formulado pelo TPI sempre que este órgão jurisdicional haja proferido uma decisão de admissibilidade e pretenda vir a julgar o cidadão visado.
As razões que se prendem com esta posição advém da necessidade de salvaguardar a prevalência da jurisdição internacional para assegurar a punição de delitos graves e a realização eficaz da justiça, nestes casos.