A entrada em vigor do Tratado de Lisboa mandatou a UE para legislar sobre garantias de defesa clarificando-se, por via do normativo ínsito no art. 82.º, n.º2 al. b) do TFUE, o alcance e os limites das respetivas competências penais 217. Este normativo constitucionaliza o mandato europeu para legislar em tais matérias, constituindo uma base jurídica suficientemente sólida para sustentar futuras iniciativas legislativas neste domínio.
O Tratado de Lisboa introduziu, quer no TUE, quer no TFUE, profundas modificações na arquitetura institucional e normativa do extinto III pilar e se, por um lado, consagrou soluções que permitem incrementar o processo de integração normativa, por outro, contém também elementos contraditórios suscetíveis de comprometer um crescimento uniforme e homogéneo da cooperação em matéria penal, no ELSJ.
Em primeiro lugar, aboliu a estrutura dos pilares, uniformizou o processo decisório no Conselho da UE introduzindo o voto por maioria (em detrimento da unanimidade) e elegeu o recurso à diretiva como instrumento jurídico por excelência 218.
A liberdade de conformação que a diretiva outorga aos EM permite obviar a eventuais bloqueios no Conselho, por via do recurso ao mecanismo do freio de
217 O qual entrou em vigor em 01/12/2009.
218 Vide, SPRONKEN, T. : Effective Defence -The Letter of Rights and the Salduz - Directive, in Defence
136 emergência contido no art. 82.º, n.º3 do TFUE reforçando, simultaneamente, a legitimidade democrática das normas que vierem a ser aprovadas porquanto, implica sempre a mediação dos Parlamentos nacionais.
A introdução do voto por maioria no Conselho facilita ainda a aprovação de iniciativas legislativas por parte daquele órgão, abrindo caminho a uma maior celeridade na sua aprovação e pondo termo a negociações demoradas que acabavam, muitas das vezes, por inviabilizá-las. Contudo, o mesmo normativo acabou por prever um outro mecanismo que permitirá, em determinadas circunstâncias e mediante uma maioria de nove estados, travar as iniciativas legislativas que coloquem em causa “aspetos estruturantes do sistema penal dos estados”. Trata-se do chamado “freio de emergência” ou “cláusula de salvaguarda”. De acordo com o n.º 3 do art. 82.º do TFUE, o processo legislativo é suspenso quando um EM considere que o projeto de diretiva prejudica aspetos fundamentais do seu ordenamento jurídico e solicite que este seja submetido ao Conselho Europeu. Se, no prazo de quatro meses a contar da data da suspensão o projeto for aprovado é remetido ao Conselho Europeu, o qual declara o fim dessa suspensão e se, não houver acordo, nesse prazo, o projeto é abandonado 219.
Em contrapartida, previu a figura das cooperações reforçadas que permite a uma maioria de estados avançar, de forma mais célere, em determinados aspetos da cooperação judiciária.
O art. 82.º do TFUE evidencia tendências contraditórias que permitem a uns estados avançarem no sentido de uma integração mais profunda e a outros, em contrapartida, ficarem (ou manterem-se) à margem das iniciativas europeias em nome da manutenção do seu status quo normativo 220.
Outros dois elementos significativos que o Tratado de Lisboa introduziu na ordem jurídica da UE foram a adesão à CEDH e o estatuto constituinte outorgado à CDFUE que, por força da redação do art. 6.º do TUE, assumiu força vinculativa.
219 RODRIGUES, A. ob.cit. p. 432.
220 Tal é o caso do Reino Unido e da Irlanda do Norte por força do Protocolo n.º 21 e da Dinamarca, ao
137 Consequentemente, a ordem jurídica europeia ficou, simultaneamente, mais rica e mais complexa. A integração do acervo da CEDH e do case law do TEDH passou a fazer parte do acquis europeu no tocante aos direitos fundamentais e garantias processuais, concomitantemente, essa integração tornou o processo de interpretação jurídica mais difícil porquanto, alargou-se o espectro de normas, de princípios e valores à disposição do intérprete e aplicador da lei.
A superestrutura normativa da UE enriquece-se mas a infraestrutura continua a apoiar-se prima facie nos sistemas jurídicos internos e nos tribunais nacionais que constituem o primeiro nível de aplicação do direito da UE, por força do princípio da subsidiariedade e da autonomia processual dos EM. Nesta medida, a construção de um modelo europeu de garantias processuais e a densificação dos elementos bis e idem terá que ter em conta esta dualidade não podendo ser efetuada à revelia da jurisprudência do TEDH, fundamentalmente da que interpreta e aplica o art. 6.º da CEDH.
O ne bis in idem traduz-se num direito de defesa que impõe limites e restringe, em nome da dignidade da pessoa humana (na sua dimensão da liberdade e segurança jurídica) a ação punitiva do estado. Trata-se, portanto, de um direito à não ingerência estadual na esfera de protecção individual.
A complexidade da aplicação prática do ne bis in idem na esfera transnacional tem obstaculizado a aprovação de medidas legislativas europeias neste domínio. Como vimos, apesar da sua importância, a iniciativa da República Helénica e a Proposta de Freiburg nunca vieram a converter-se em instrumento legislativo subsistindo ainda hoje, na ordem jurídica da UE, um profundo desfasamento entre as garantias substantivas e as garantias adjetivas, como sublinha André Klip: “(…) o caráter multinível do processo penal europeu é, em termos gerais, mais oculto do que no campo da lei substantiva 221.”
221 Tradução nossa do inglês: “(…) the multi-level character of European criminal procedure is, generally speaking more hidden than in the field of substantive law”, vide, KLIP, A. European Criminal Law, Antwerp, Intersentia, 2009, p. 231.
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3.3 O papel das garantias de defesa nos instrumentos do