As origens do princípio do reconhecimento mútuo, no contexto da integração penal europeia, radicam do Conselho Europeu de Cardiff de 1998, no qual, o Reino Unido propôs a transposição desta regra (já vigente no I pilar e no mercado interno, fruto do acórdão Cassis de Dijon – AC.TJCE 20/02/79 - C 120/7) para as questões penais 222.
As razões subjacentes à importação de um conceito desenvolvido no contexto do mercado interno e da cooperação civil para a cooperação judiciária penal resultaram da necessidade de acelerar e aprofundar esta vertente do projeto europeu, em face das dificuldades em harmonizar as legislações penais dos EM e dos obstáculos que tais diferenças colocavam a essa cooperação.
A implementação do reconhecimento mútuo e a abolição do exequatur constituiu uma opção pragmática que pretendeu superar a lentidão, a complexidade e a incerteza provocadas pelo recurso aos mecanismos tradicionais de cooperação: “Importaram-se conceitos que funcionaram muito bem na criação do mercado único, ou seja, a ideia de que a cooperação judiciária beneficiaria do conceito de reconhecimento mútuo o que, simplesmente, significava que uma decisão tomada por um juiz, no exercício dos seus poderes num EM, desde que tenha implicações transnacionais, seria automaticamente aceite em todos os outros estados membros ou pelo menos produziria nestes efeitos equivalentes 223”.
222 Vide, o Documento apresentado pela Delegação do Reino Unido ao K4 Committee, doc. 7090/99, 29
de março 1999, Bruxelas.
223 “Thus, borrowing from concepts that have worked very well in the creation of the Single Market, the
idea was born that judicial co-operation might also benefit from the concept of mutual recognition which, simply stated, means that once a certain measure, such as a decision taken by a judge in exercising his or her official powers in one Member State, has been taken, that measure – In so far as it has extranational implications – would automatically be accepted in all other Member States, and have the same or at least similar effects there.” in Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu sobre o Reconhecimento Mútuo das Decisões Finais em Matéria Penal (COM (2000) 495 final, Bruxelas 26, julho de 2000), tradução nossa do ingles, documento consultado em 14 de fevereiro de 2012, no sítio http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2000:0495:FIN:PT:PDF.
139 A aplicação deste princípio representou uma mais-valia para a dinamização desta vertente do projeto europeu no sentido em que facilitou e acelerou procedimentos de transferência de pessoas de um estado membro para outro, permitindo o intercâmbio de informações e dados penais.
O desenvolvimento deste princípio, no contexto do ELSJ, revestiu múltiplas dimensões e conduziu, nos últimos anos, a um incremento das investigações e das ações penais de âmbito transfronteiriço, envolvendo uma multiplicidade de autoridades nacionais. A proliferação da produção normativa europeia e o reconhecimento automático das decisões penais proferidas por outros EM, incrementou o risco de duplicação dos procedimentos penais contra os mesmos indivíduos, pelos mesmos fatos.
Acresce que, os instrumentos do reconhecimento mútuo que foram aprovados e se encontram em vigor 224 não contemplam normas de resolução dos conflitos de jurisdição o que potencia o surgimento de pedidos de cooperação concorrentes oriundos de diferentes EM. Por estes motivos, a progressiva implementação do reconhecimento mútuo não tem sido isenta de problemas nem de críticas, pelas consequências que acarreta em termos de compatibilidade com as ordens jurídico-constitucionais nacionais na vertente da colisão com os direitos individuais.
A lógica da introdução do reconhecimento mútuo foi a da superação da harmonização das legislações penais europeias e a edificação de um quadro normativo baseado na confiança recíproca que permitisse a livre circulação das decisões judiciais em matéria penal. Anabela Rodrigues chama a atenção para o fato da harmonização do direito penal nunca ter sido um objetivo muito claro
224 Para além do MDE e da decisão quadro referida na nota 1) reportamo-nos à Decisão-Quadro
2003/577/JAI do Conselho, de 22 de julho de 2003, relativa à execução, na UE, das decisões de congelamento de bens ou de provas, publicada no Jornal Oficial n.º L 196 de 02/08/2003 p. 0045 – 0055, à Decisão-Quadro 2005/214/JAI do Conselho, de 24 de fevereiro de 2005, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sanções pecuniárias, Jornal Oficial n.º L 076 de 22/03/2005 p. 0016 – 0030.
140 porquanto, mesmo em Amsterdão, não se mostrava consagrada como objetivo em “si mesmo” apontando-se-lhe um estatuto subsidiário 225.
Assim, numa primeira análise, o elemento central deste mecanismo reside na aceitação automática, quer das decisões jurisdicionais estrangeiras, quer dos padrões axiológico-normativos que lhes subjazem. Automaticidade que implica a “extraterritorialização” dos direitos internos dos EM e o reconhecimento desses
standards decisórios, em detrimento da imposição de normativos negociados a um nível supranacional ou europeu 226.
Não obstante, esta via de construção do espaço penal europeu é passível de colidir com as necessidades de segurança, certeza jurídicas e democraticidade, condições essenciais da sua legitimidade em ordenamentos (como é o caso da UE) submetidos ao império da lei.
O reforço das garantias de defesa nos instrumentos do reconhecimento mútuo limita a automaticidade decorrente da aplicação pura daquele princípio e contribui para um reforço da confiança, outorgando aos juizes o poder de recusa da cooperação com base em motivos ou fundamentos expressamente previstos.
Foi com vista ao reforço dessa confiança que, o legislador europeu procedeu à introdução de um número limitado de motivos de recusa facultativa e obrigatória de cooperação bem como à inserção de um sistema de garantias, a fornecer pelo estado de emissão ao estado de execução, aquando do cumprimento do pedido de cooperação, no contexto do ELSJ 227.
225 Vide, ob. cit.p. 429.
226 Neste sentido, MITSILEGAS,V.: The Constitutional Implications of Mutual Recognition in Criminal Matters in the EU, in Common Market Law Review,43, Kluwer Law International, Netherlands, 2006, p.1277-1311.
227 Se atentarmos na redação do art. 7.º, n.º1 da Decisão-Quadro 2006/783/JAI do Conselho, de 6 de
outubro de 2006, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às decisões de perda, publicada no Jornal Oficial n.º L 328 de 24/11/2006 p. 0059 [http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32006F0783], deste decorre que: “1. As autoridades competentes do Estado de execução reconhecerão, sem qualquer outra formalidade, uma decisão de perda transmitida nos termos dos artigos 4.o e 5.o e tomarão de imediato as medidas necessárias à sua execução, a menos que decidam invocar um dos motivos de não reconhecimento ou de não execução previstos no artigo 8.º ou um dos motivos de adiamento da execução previstos no artigo 10.º.”
141 Numa ordem jurídica caraterizada pela pluralidade normativa e pautada pelo rule of law a dinâmica expansiva da cooperação penal não pode ser feita à margem dos direitos fundamentais devendo assegurar o respeito pelas garantias de defesa.
Consequentemente, o desenvolvimento do ELSJ e da cooperação judiciária e policial em matéria penal, só pode ser entendido no contexto de um modelo europeu de tutela desses direitos e garantias fundamentais.
Esse modelo tem consagração nos Tratados, no acervo da CEDH, bem como nas tradições constitucionais dos EM e a sua base legal decorre, especificamente, da redação do artigo 6.º, n.º1 do TUE, tal como introduzida pelo Tratado de Lisboa.
A atribuição e o alargamento das competências penais da UE (quer no domínio substantivo, quer no domínio adjetivo) porque afeta, de forma sensível, a auto-determinação democrática e a soberania dos EM, deve ser perspetivada num quadro de respeito pelos direitos fundamentais e no estabelecimento de um “mínimo ético” para o exercício de tais competências: “O núcleo base do direito criminal não pode servir como uma ferramenta técnica para levar a cabo a cooperação internacional antes representa a sensibilidade democrática ancorada num denominador ético-legal mínimo 228”. Esse mínimo ético a que se reporta o Tribunal Constitucional Alemão encontra-se alicerçado no património filosófico e axiológico, de matriz humanista que carateriza as raízes fundadoras da UE.
A proclamação desse ideário humanista comum resulta, claramente, do texto do Preâmbulo e dos artigos 1.º e seguintes, do Título I, do Tratado da UE. Não se trata, por isso, de um arquétipo normativo-axiológico artificialmente produzido pela tecnocracia europeia nem de uma importação estranha aos quadros de valores dos EM. Trata-se, fundamentalmente de pôr a descoberto, numa lógica de sistematização racional, um modelo que cremos ser imanente ao
228 “The core content of criminal law does not serv as a technical instrument for carrying out international
cooperation but represents the particularly sensitive democratic decision on a legal ethical minimum standard.” Tradução nossa a partir da versão inglesa da decisão do
Bundesverfassungsgerichtehttp://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/es20090630_2bve000 208en.html, consultado em 13.02.2012.
142 quadro de valores que enformam as estruturas normativas dos EM da UE e que pode estabelecer pontos de contacto entre as diversas jurisdições. Modelo esse assente na tutela da dignidade da pessoa humana, nos valores da liberdade, da democracia, da igualdade e do estado de direito.
É neste contexto que, a questão da tutela dos direitos fundamentais, a proteção dos direitos de defesa dos cidadãos e a implementação dos mecanismos do reconhecimento mútuo tem que ser entendida.
A originalidade deste modelo decorre das suas origens multifatoriais e da sua aplicação prática revestir caráter multinível e transnacional, ou seja, a operacionalização do modelo europeu de garantias de defesa pressupõe a intervenção a montante e a jusante de uma pluralidade de intervenientes, de diversos graus hierárquicos e oriundos de distintas culturas legais. Daí a importância e a essencialidade da definição de parâmetros garantísticos aplicáveis aos instrumentos do reconhecimento mútuo, que constituam condição
sine qua non da sua legitimidade, coerência e uniformidade na sua aplicação. O discurso garantístico, em torno do direito penal, remonta aos séculos XVII/XVIII e foi um produto do Iluminismo. Apesar deste modelo garantístico ter sido concebido e desenvolvido no âmbito da jurisdição estadual e ter por corolário o princípio da territorialidade da lei penal, não se vislumbram quaisquer razões para que essa herança humanista não seja transposta para o ELSJ, ainda que, com as necessárias adaptações.
Constituindo a UE uma organização supraestadual, composta por EM cujos ordenamentos jurídicos são orientados pelos princípios democráticos e de respeito pelos direitos humanos ela própria está subordinada, na sua atuação, aos valores da liberdade, da segurança jurídica e individual e de respeito pela dignidade da pessoa humana.
Pese embora o passado recente da construção europeia revelar uma matriz económica, o rumo político definido pelas sucessivas revisões dos tratados fundadores alargou o espetro da sua atuação a outros domínios, designadamente, o penal.
143 A partir do momento em que a UE assume, no texto do seu normativo constituinte (arts. 3.º e 4.º do Tratado da UE, na redação introduzida pelo Tratado de Lisboa) como valores enformadores, a defesa da liberdade e da segurança jurídica dos cidadãos, o respeito pela dignidade da pessoa humana e partilha, com os EM, a criação de um ELSJ assume, concomitantemente, um compromisso de respeito pelos direitos processuais dos cidadãos, no que toca ao exercício dessas competências partilhadas.
O modelo do estado de direito democrático enquanto parâmetro de racionalidade, materializa-se na vinculação de todos os poderes à legalidade (às leis gerais e abstratas que disciplinam a sua forma de exercício) e na subordinação desses poderes estaduais à garantia dos direitos fundamentais, na vertente da proibição da lesão desses direitos e liberdades dos cidadãos.
A UE partilha no presente quadro normativo-institucional competências com os EM, nas matérias que enformam o Título V do TFUE, cfr. os arts. 2.º, n.º 2, 4.º, n.º 2 al. j) e 82.º 229. No exercício dessas competências, quer a UE quer os EM estão vinculados ao respeito pelos direitos fundamentais tal como foram modelados pelo garantismo constitucional dos estados modernos.
Quais são as caraterísticas do modelo deôntico/garantístico concebido para vigorar no ELSJ?
Esse modelo assenta sobretudo, em dois corolários: na legitimidade político-democrática da atuação legislativa da UE, no contexto do ELSJ e na sua vinculação aos fins definidos e prosseguidos pelos tratados. Trata-se de um modelo de génese democrática, submetido ao império da lei e, funcionalmente adstrito aos objetivos definidos pelos Tratados nos artigos 3.º, n.º 2 do TUE e nos arts. 67.º, 82.º e 83.º do TFUE.
Luigi Ferrajoli distingue três aceções para o termo garantismo230.
229 Sobre a articulação das competências partilhadas entre a UE e os EM veja-se MESQUITA, M.J.R. : A União Europeia após o Tratado de Lisboa, Almedina, Coimbra, 2010,p.61 e ss.
230 FERRAJOLY, L.: Derecho Y razón –Teoria del garantismo penal, trad. (Perfecto Ibanéz, Alfonso
144 Numa primeira aceção, o garantismo designa a «legalidade estrita» materializada num modelo epistemológico de intervenção sancionatória minimalista e, no plano jurídico, num conjunto de vínculos impostos ao sistema punitivo enquanto forma de garantir os direitos dos cidadãos.
Um segundo entendimento, aponta para o garantismo enquanto teoria jurídica da validade e da efetividade das leis como categorias distintas, não só entre si como relativamente aos conceitos de existência e /ou vigência das normas.
Finalmente, o terceiro sentido reporta-se ao garantismo como filosofia política traduzida na legitimidade ético-política do direito e do estado.
A extensão de um modelo garantístico (concebido no domínio da jurisdição estadual) ao ELSJ, implica por um lado, que este constitua um universo normativo democraticamente legitimado e, por outro que, as prerrogativas legais daí resultantes obedeçam a uma lógica de proteção dos cidadãos, no que concerne à produção legislativa e no tocante à atuação das instituições europeias em matérias criminais.
Trata-se de um garantismo de génese principialista, multinível e universalista. Principialista porquanto alicerça-se nos princípios vertidos nos textos de direitos fundamentais (a CDFUE e a CEDH) e nas tradições constitucionais dos EM tal como reveladas pela jurisprudência do TJUE e do TEDH.
Multinível dado que opera simultaneamente, no plano estadual (ou do direito interno) e no plano supraestadual (europeu) manifestando-se em diferentes graus de jurisdição, sendo aplicado por atores institucionais colocados em distintas posições, dentro do sistema jurídico da UE.
Implica, além do mais, o reconhecimento de uma dimensão tendencialmente universalista dos princípios que enformam o núcleo duro dos direitos de defesa (que advém do seu fundamento axiológico revestir dimensão universal – a dignidade da pessoa humana) e das caraterísticas transfronteiriças dos procedimentos criminais.
145 As garantias processuais herdadas do pensamento Iluminista assumem uma dupla face: constituem garantias de verdade processual e de liberdade do cidadão traduzindo-se em opções deônticas em prol dos valores protegidos pelo ordenamento.
Apesar da sua importância, ao longo do desenvolvimento histórico da integração europeia, as questões respeitantes aos direitos de defesa e às garantias processuais emergiram, fundamentalmente, do contencioso comunitário da concorrência e não das questões penais. Efetivamente, não deixa de ser paradoxal que tenha sido nesse domínio que, por via do case law do TJUE, se começaram a esboçar os direitos de defesa extraídos dos princípios gerais de direito, das disposições da CEDH (concretamente, do art. 6.º) e das tradições constitucionais comuns dos EM. É que, durante vários anos discutiu-se, inclusivamente, se os Tratados outorgavam às comunidades competências em matéria penal.
Atualmente, esta questão mostra-se ultrapassada pelo fato do art. 82.º, n.º 2 do TFUE prever tais competências, embora adstritas à plena eficácia do reconhecimento mútuo e apenas na medida do necessário, à “livre circulação das sentenças e decisões judiciais e à cooperação judiciária e policial em matéria penal com dimensão fronteiriça”.
Outra das particularidades do modelo garantístico europeu é o seu alcance minimalista, ou seja, o que se discute ao nível da legislação europeia é o estabelecimento de “regras mínimas”, funcionalmente delimitadas pelos fins previstos nos tratados e pela preservação das diferentes tradições e sistemas jurídicos vigentes na UE.
Frison-Roche231coloca os direitos de defesa no topo do ordenamento jurídico e defende que se encontra em gestação, no quadro da UE, uma verdadeira ordem jurídica processual enformada por esses direitos, o que
231 Vide, FRISON-ROCHE, M.A, : Les droits de la défense en matière pènale, in “Libertés et droits
fondamentaux”, 6 ème édition, spéc. N.º 618, Paris, Dalloz, 2000, p. 441: “(...) on peu estimer qu´existent des principes superieurs, justifiant les règles positives et ne tolérant pas d´atteinte, car ils constituent les valeurs fondamentaux du système juridique. Leur supérieurité est d´évidence. (...) les droits de defense appartiennent à ces derniers principes.”
146 permitirá a superação de um modelo de integração de cariz, eminentemente, económico e a construção de um modelo mais humanista.
Nesta medida, o desafio que se coloca à ordem jurídica da UE e ao ELSJ, em particular, é o de encontrar um equilíbrio entre este entendimento minimalista dos direitos e garantias processuais e a tendência para o aperfeiçoamento e desenvolvimento dos mecanismos de repressão penal e combate ao crime, à escala europeia.
4. Ne bis in idem e os instrumentos da sua exequibilidade: o direito de