O reconhecimento da titularidade de direitos fundamentais às empresas (com a consequente extensão dos mecanismos de tutela jurisdicional a tais entidades) implica uma reflexão prévia sobre o fundamento axiológico e a razão de ser da aplicabilidade, aos entes coletivos dos instrumentos jurídicos (internacionais) de tutela de direitos humanos.
Na UE, a discussão em torno dos direitos processuais tem partido do
standard definido pela CEDH. A essencialidade da ligação entre os dois sistemas normativos ficou demonstrada no Memorando de Entendimento firmado em 2007, entre o Conselho da Europa e a UE. Nesse documento é reconhecida a posição central que o Conselho da Europa assume no sistema europeu de direitos fundamentais e consagrada a possibilidade da UE ir além do “patamar mínimo” definido pela CEDH, através da aprovação de instrumentos jurídicos que digam respeito a garantias processuais, desde que, seja assegurada uma certa coerência entre a CEDH e essas iniciativas legislativas 43.
No domínio da CEDH tem sido defendido que existe um acervo de direitos económicos e sociais, os quais, pela sua natureza são, naturalmente, extensíveis aos entes coletivos. Aliás, do Preâmbulo do Estatuto do Conselho da Europa consta inter alia que o objetivo daquela organizacão, da qual emanou a CEDH, foi o de facilitar o progresso económico entre os seus membros. Neste contexto, Emberland salienta que: “O compromisso com a protecção dos direitos humanos e as liberdades fundamentais tem um papel central na europa liberal e os valores fundamentais do liberalismo europeu constituem uma robusta
43 A este respeito, TRASCASAS, M. C : The new EU strategy on procedural rights: One step forward or two backwards? in Individual guarantees in the european area in criminal matters, AA.VV (Pedrazzi, M e Viarengo, I, direct.), Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 189.
44 plataforma a partir da qual se pode discutir a inclusão das empresas no âmbito da proteção oferecida pela Convenção44”.
Emberland ilustra estas afirmações através do recurso ao direito constitucional alemão, no qual, as empresas e outros entes coletivos gozam de proteção, no contexto do catálogo dos direitos fundamentais, por via do normativo ínsito no art. 19º (3) da Grundgesetz. O fundamento desta proteção constitucional reside no princípio do estado de direito que se aplica a toda a sociedade e aos sujeitos de direito, sejam estes, pessoas individuais ou coletivas, o que permite emancipar os direitos fundamentais da tutela estrita da dignidade da pessoa humana, concedendo-lhes um estatuto mais abrangente.
Também no art. 12.º, nº da CRP de 1976 prevê-se, especificamente, a aplicação às pessoas coletivas dos direitos e deveres fundamentais que sejam compatíveis com a sua natureza 45. A interpretação e aplicação deste normativo demanda um juízo de adequação e uma análise casuística atendendo a que certos direitos podem revelar- se incompatíveis com a personalidade coletiva 46.
Por outro lado, o case law do TEDH reconhece às empresas o exercício do direito de queixa ao abrigo do art. 34.º da CEDH com o fundamento de que a utilização deste mecanismo assume um efeito irradiante relativamente aos direitos fundamentais, efeito esse que pode ser benéfico para outros litigantes individuais, coletivos e para a sociedade em geral.
A admissibilidade da extensão a tais entidades de um conjunto de direitos constantes do catálogo da convenção assume uma dimensão de ordem pública, com impacto no domínio da integracão europeia.
Todavia, a Convenção não define o conceito de empresa, o qual, continua a ser, para este efeito, uma definição resultante do ordenamento interno de cada
44“Commitment to the protection of human rights and fundamental freedoms has a central place in
European liberalism and the fundamental values of European Liberalism are a robust platform from which to argue the inclusion of companies under Convention protection”. Vide, EMBERLAND, ob. cit. p. 47.
45 Vide, a redacção do Decreto de 10 de Abril de 1976.
46 Veja-se a anotação a este normativo efetuada por GOMES CANOTILHO, J.J e VITAL MOREIRA,: Constituição da República Portuguesa – Anotada, 3ª edição revista, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p.
45 parte contratante. Consequentemente, os orgãos institucionais e jurisdicionais da convenção utilizam uma definição operativa que funciona como um construto teórico abrangente, que permite subsumir as normas da CEDH aos casos concretos e accionar os meios de tutela previstos naquele instrumento jurídico, independentemente das classificacões oriundas dos ordenamentos internos 47. Para este efeito, uma empresa compreenderá um conjunto de pessoas e recursos materiais que, sob a égide de um determinado ordenamento estadual, prossegue uma actividade económica e empresarial. Além do mais, o critério estabelecido pela CEDH (para que uma entidade possa recair no seu âmbito ou escopo de aplicação) resulta, fundamentalmente, do fato dessa entidade ter sido vítima ou destinatária de uma ação ou omissão de uma parte contratante, que violou os seus direitos e/ou os seus interesses legalmente protegidos 48.
O critério usado pelo TEDH na definição de empresa assemelha-se ao utilizado pela Comissão Europeia e pelo TJUE, para efeitos de aplicação dos arts. 101.º e 102.º do TFUE, de acordo com o qual, a empresa é uma organização unitária de elementos pessoais, materiais e imateriais, que exerce uma actividade económica com finalidade lucrativa de forma estável e independente. Trata-se de um entendimento de direito europeu, abrangente e independente das qualificações dos direitos nacionais 49.
Na UE, o debate em torno das garantias processuais das empresas nos processos relativos às violações ao direito da concorrência pode e deve ser reconduzido ao debate atinente aos direitos fundamentais dessas entidades.
47 Este artigo prevê a outorga do direito de petição a “qualquer pessoa, organismo não governamental ou
grupos de indivíduos”. A consulta aos trabalhos preparatórios da CEDH parece apontar para a extensão dos direitos previstos na convenção às empresas. Em suporte desta afirmação, vide MASTCHER, F. “Methods of Interpretation of the Convention” in “The European System for the protection of Human Rights” , R.St, John Macdonald, F. Matscher, H. Petzold (eds), Martinus Nijhoff Dordrecht, 1993,p. 63- 66.
48 No período compreendido entre 1998 e 2003, o TEDH proferiu cerca de 3307 decisões jurisdicionais
envolvendo empresas, vide EMBERLAND, M, ob cit. p. 14.
49 WAELBROECK, M. e FRIGNANI, A. Derecho Europeo de la Competencia, Tomo I, Version
46 A constitucionalização da CDFUE operada pelo Tratado de Lisboa lança uma nova luz sobre este tema dado que, o seu texto prevê um conjunto de direitos suscetíveis de aplicação às empresas.
Na CDFUE, o fundamento axiológico da tutela dos direitos fundamentais das empresas decorre, em parte, da natureza económica do projeto de integração europeia, cuja matriz se mostra condensada no texto do respetivo Preâmbulo. Ali faz-se alusão a três aspetos essenciais dessa integração: “a dignidade humana, a liberdade, igualdade e solidariedade”, “democracia e o estado de direito” e, finalmente, no § 3 alude-se à “promoção do desenvolvimento sustentado, à liberdade de pessoas e bens, serviços, capitais e liberdade de estabelecimento.”
A evolução e complexificação dos tecidos normativos alterou o paradigma dominante no que respeita à noção de “sujeito de direito”. Esta mudança de paradigma não constitui uma originalidade do século XXI, dado que, pelo menos, desde o século XIX, Bártolo e Biering vinham advogando (a propósito da responsabilidade penal das pessoas coletivas) que estas também eram detentoras de personalidade jurídica, ficcionada a partir da responsabilidade individual.
A ideia de atribuir a entes coletivos uma personalidade jurídica foi sendo mantida ao longo de todo o século XIX e XX com diferentes fundamentos, desde as teorias organicistas de Gierke inspiradas nas ciências sociais (as corporações são, tal como o indivíduo, uma unidade vital) até ao pensamento kelseniano que advoga uma conceção estritamente normativa. Kelsen, que situa esta discussão no âmbito do direito penal, sustentou que tanto a pessoa física como a pessoa coletiva eram suscetíveis de imputação jurídico-penal, dado que ambos constituíam uma unidade de direitos e deveres 50.
Abriu, nesta medida, caminho à teoria de Gunther Jakobs, para quem o sujeito normativo não se confundia com o indivíduo, uma vez que, ser sujeito implicava exercer um papel ou representar uma competência socialmente
50 Citado e traduzido por BACIGALUP, E.: Teorias de la pena y responsabilidade de las personas jurídicas, in Curso de Derecho Penal Económico, segunda édicion, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas Y Sociales, Madrid - Barcelona, 2005, p. 52.
47 compreensível. Nesta medida, o autor propugnava um modelo de responsabilidade penal para as pessoas coletivas situado num novo contexto sistémico de tipo comunicativo e de inspiração luhmiana. Os sistemas sociais já não se compõem de ações individuais mas de comunicações imputáveis como acções. Em suma, o indivíduo é suplantado pelo sistema e pelas suas comunicações com o mundo circundante.
Consequentemente, fazendo as empresas parte integrante do universo normativo e comunicativo, sendo titulares de deveres e suscetíveis de responsabilidade (penal, admnistrativa ou civil) ser-lhes-ão reconhecidos um acervo de direitos e garantias processuais 51.
Na ordem jurídica da UE, o reconhecimento dos direitos de defesa implica uma convergência progressiva com os standards estabelecidos pela CEDH52. Esta convergência resulta de dois fatores: por um lado, a jurisprudência do TJUE tem entendido que os tribunais nacionais devem tomar em linha de conta o case
law do TEDH e, por outro, a norma do art. 52.º, n.º3 da CDFUE (transformada num instrumento constituinte de carácter vinculativo) estatui que, na medida em que a Carta contém direitos correspondentes aos previstos na CEDH, o sentido e o alcance desses direitos é definido pela interpretação que é efetuada pelos orgãos jurisdicionais e institucionais da Convenção 53.
No domínio do direito da concorrência o ponto 37 do Reg. CE n.º 1/2003 consagra que na interpretação das suas disposições serão observados os princípios e os direitos reconhecidos pela CDFUE.
51 Para Paulo Pinto de Albuquerque, de acordo com a jurisprudência do TJUE, os direitos fundamentais
do visado num processo sancionatório da ordem jurídica da União Europeia são: (1) o direito a uma audiência diante da autoridade administrativa, (2) o direito à não auto-inculpação, (3) o direito à fundamentação das decisões, (4) o direito à representação legal que inclui a confidencialidade da comunicação entre advogado e cliente e, (6) o direito de acesso a um tribunal imparcial e independente,
vide, “Comentário do RGCO à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, 2011, Universidade Católica Portuguesa, pp. 9-26. O autor não incluiu o ne bis in idem neste elenco de direitos o que, em nosso entendimento, não o exclui do conjunto dos direitos de defesa que as autoridades europeias estão obrigadas a respeitar, no âmbito de tais processos, uma vez que este constitui um princípio geral de direito da UE.
52 Isto, pese embora a jurisprudência do TEDH, vertida no acordão Bosphorus vs Ireland, de acordo com
a qual, a tutela dos direitos fundamentais na UE pode ser considerada “equivalente” à do sistema da Convenção.
53 Neste sentido, vide WILS, P.J. W. : The increased level of EU antitrust fines, judicial review and the ECHR, in World Competition, 33, n1 (2010), The Netherlands, Kluwer Internacional Law, p. 9.
48 Neste contexto, importa traçar as linhas gerais que enformam o ne bis in
idem, como direito de defesa da UE, no espaço de liberdade, segurança e justiça e no domínio da concorrência, à luz do modelo deôntico de garantias de defesa, assinalando semelhanças e diferenças da sua manifestação ontológica e funcional, numa e noutra área de integração.
No capítulo seguinte, abordaremos as dimensões internacional e europeia54 recorrendo aos principais instrumentos normativos com previsões ne
bis in idem.
A análise da dimensão internacional far-se-à tendo em conta dois níveis de internormatividade: horizontal (que se reporta às relações entre jurisdições estaduais) e vertical (quando está em causa o modelo de relacionamento entre a jurisdição estadual e supra-estadual).
Na dimensão europeia, ou regional, a perspectiva adoptada tomará, como pontos de partida, as normas e a jurisprudência produzidas no âmbito dos sistemas do Conselho da Europa e da UE, procurando divisar um modelo garantístico regional, à luz do qual, o ne bis in idem possa ser explicitado e contextualizado.
Relativamente à dimensão vertical, analisaremos fundamentalmente o Estatuto do Tribunal Penal Internacional e o modo como este se articula com as jurisdições nacionais.
54 A dimensão europeia não deixa, também, num certo sentido, de constituir uma dimensão internacional
mas, neste contexto, optamos por distinguir os dois termos, fazendo apelo ao conceito de “internacional“ em sentido amplo e europeu, em sentido regional.
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Capítulo II