Eurojust
A implementação do ne bis in in idem transnacional exige da ordem jurídica da UE um conjunto de recursos e instrumentos que assegurem a respetiva exequibilidade.
A operacionalidade prática daquele princípio-garantia encontra-se, todavia, facilitada em virtude da co-existência no ordenamento europeu de três recursos essenciais: um, normativo e dois de índole institucional.
O primeiro desses instrumentos é a diretiva sobre o direito à informação, a qual, pretende aplicar – se a qualquer pessoa, seja ou não um cidadão da UE, considerada suspeita ou acusada da prática de um crime, desde o momento em que tem conhecimento de que é suspeita ou acusada até ao final do processo criminal (incluindo a fase de recurso). Essa diretiva mostra-se ancorada nos princípios do reconhecimento mútuo, nos arts. 47.º, 48.º, n.º 2 da CDFUE e no art. 6.º da CEDH 232. Visa, por força da inclusão no seu art. 10.º de uma cláusula de não regressão, elevar os níveis de tutela processual vigentes no contexto do ELSJ, pretendendo-se compatível com medidas nacionais que reforcem ou incrementem estes direitos. Nela se prevê ainda a existência de uma Carta dos
232 A versão portuguesa encontra-se disponível para consulta no sítio www.eur-lex.europa.eu, acedido em
147 Direitos que vá ao encontro dos padrões definidos pela CDFUE, pela CEDH e pelo PIDCP, a qual, deve ser redigida numa linguagem acessível a leigos e garanta que o suspeito ou acusado entenda os direitos processuais que pode fazer valer no âmbito do procedimento criminal, designadamente; a natureza e a qualificação jurídica da infração e a natureza da sua participação, de molde a assegurar um processo equitativo e o exercício efetivo dos direitos de defesa, cfr. considerandos 38) e 40) e arts. 4.º e 6.º, n.º s 1, 2 e 3 233.
O texto da diretiva contém dois artigos fundamentais à operacionalização e efetivação das garantias de defesa, particularmente, do princípio ne bis in idem: o direito à informação sobre a acusação e o acesso aos elementos do processo.
A invocação e a aplicação prática do ne bis in idem apenas será possível se a pessoa visada no procedimento criminal e o respetivo defensor estiverem devidamente informados dos aspectos fático - normativos que envolvem esse procedimento. Neste contexto, o direito à informação e o acesso ao processo consubstanciam a vertente instrumental do ne bis in idem e condição sine qua
non da sua aplicação. Relacionado com este direito encontra-se previsto, no art. 7.º da diretiva, o acesso ao processo e à documentação dele constante, em tempo útil, de molde a permitir a preparação da defesa e a avaliação da legalidade da sua detenção 234.
Outro dos pilares em que assenta a operacionalização do ne bis in idem europeu é o Sistema Europeu de Registo das Condenações Penais na UE, que constitui uma base de dados, na qual, se encontram inseridas as condenações sofridas, por cidadãos da UE, no âmbito de procedimentos penais na UE 235.
233 Este entendimento vai ao encontro das recomendações do Comité Europeu para a Prevenção da
Tortura e do Tratamento Degradante e que assinala que, os períodos pós-detenção, prévios ao julgamento são aqueles em que as pessoas estão mais vulneráveis e permeáveis a pressões efectuadas pelas autoridades.
234 A diretiva convoca ainda a problemática do regime do segredo de justiça das investigações criminais
em cada estado membro. No entanto, esta matéria, por se encontrar fora do âmbito desta investigação, não será por nós abordada. Contudo, é de salientar que, as alterações introduzidas no Código de Processo Penal Português no regime do art. 86.º e do art. 141.º pela Lei nº 48/2007 de 29 de agosto, parecem já ir, de certa forma, ao encontro do espírito da diretiva, fazendo prevalecer em termos gerais, o direito de defesa dos arguidos na vertente do direito à informação sobre o interesse da investigação.
148 O segundo recurso institucional indispensável à operacionalização da vertente garantística-processual do ne bis in idem, surgiu na sequência dos objetivos previstos pelo Programa de Justiça Criminal236 e pela Decisão do CE 2009/316/JHA que aprovou uma DQ relativa à organização e conteúdos das trocas de informação extraída dos registos criminais de cada EM 237. Pese embora, essa base de dados inclua apenas as condenações de pessoas singulares, em processos criminais (vide art. 2.º), possibilita, quer às autoridades policiais e judiciárias de um EM, quer aos cidadãos, a consulta do “histórico” de condenações sofridas em processos criminais na UE facilitando, por esta via, a invocação da garantia ne bis in idem.
Não obstante, incumbe salientar que este recurso não assegura, integralmente, a protecção visada pelo princípio-garantia ne bis in idem, uma vez que, do sistema não ficarão a constar as absolvições nem as condenações sofridas em processos de outra natureza, designadamente, os de cariz contraordenacional ou disciplinar.
Finalmente, o terceiro instrumento institucional que os Tratados prevêem e que se destina, entre outras missões, a “1. (…) apoiar e reforçar a coordenação e a cooperação entre as autoridades nacionais competentes para a investigação e o exercício da ação penal, de acordo com o disposto no art. 85.º , n.º1 do TFUE, é a Eurojust 238.
Todavia, o impacto que a Eurojust 239 poderá vir a ter, a médio ou a longo prazo em matéria de ne bis in idem dependerá da forma como aquela agência vier, na prática, a executar as prerrogativas que o art. 85.º do TFUE e a proposta de regulamento lhe concedem, em termos de coordenação das investigações
236 Decisão do Conselho, de 12.02.2007, publicada no JO L 58/13, referente ao período compreendido
entre 2007 e 2013.
237 Decisão - Quadro do Conselho 2009/315/JHA de 26.02.2009, publicada no JO 93 de 07/04/2009. 238A Eurojust foi criada formalmente pela Decisão 2002/JHA/187, JO L324, de 21 de dezembro de 2000,
todavia, a sua estrutura e modo de funcionamento, sofreu uma profunda alteração com a Decisão 2009/426/JAI, publicada no JO L 138 de 04/06/2009.
239 Em 17.07.2013 foi, entretanto, apresentada uma proposta de regulamento do Conselho e do PE
(2013/0256 COD), destinada a subsituir a Decisão 2002/187/JHA, a reformar o quadro institucional e os poderes outorgados aos membros nacionais da Eurojust, com vista a dotar este organismo de mecanismos mais eficazes de combate ao crime organizado, com implicações transfronteiriças. Vide o sítio www.ec.europa.eu, consultado em 15 de janeiro de 2014.
149 criminais e da alocação de competências no domínio da ação penal, à jurisdição melhor posicionada.
A proposta de regulamento não consagra a opção por um modelo concentrado de prevenção ou resolução vinculativa de conflitos de jurisdição, sob a responsabilidade da Eurojust, o que a proposta de regulamento prevê (nos arts. 2.º, 3.º e 4.º) é que aquele organismo possa ter uma intervenção a três níveis:
i. apoie e reforce, por sua iniciativa ou a pedido do EM, a coordenação e cooperação 240 entre autoridades nacionais relativamente a crimes sérios que afetem dois ou mais EM ou, entre um EM e um estado terceiro, ao abrigo de um acordo de cooperação;
ii. solicite às autoridades de um EM que iniciem uma investigação relativamente a determinado(s) fato(s);
iii. persuada uma autoridade nacional a reconhecer que, uma outra, está em melhor posição para levar a cabo uma investigação ou deduzir acusação quanto a determinado (s) fato(s) e, caso essas autoridades, não logrem chegar a um consenso, emitir um Parecer sobre o caso (art. 4.º, n.º 4) dirigido ao EM em causa.
Consequentemente, o EM fica obrigado a justificar à Eurojust o não acatamento do Parecer, exceto se essa justificação puser em causa a segurança nacional ou de pessoas, cfr. Art. 23.º.
Apesar da proposta de regulamento detalhar o papel desempenhado pela Eurojust no apoio às autoridades nacionais não lhe concede poderes para impor aos EM, de forma vinculativa, a escolha de uma jurisdição em detrimento de outra.
As autoridades nacionais, por seu turno, encontram-se adstritas a dar conhecimento aos seus membros nacionais da possibilidade de virem a ocorrer conflitos de jurisdição, nos termos previstos no art. 21.º, n.º 6.
240 Esse apoio pode passar pelo auxílio em matéria de recolha e disponibilização de informação,
150 Não obstante a importância institucional da Eurojust na cooperação judiciária e do mecanismo “preventivo” em matéria de conflitos de jurisdição a que o regulamento se propõe dar continuidade 241 tal não responde, cabalmente, às necessidades de prevenção do fenómeno de duplicação de procedimentos sancionatórios - penais na UE, contra a mesma pessoa e relativamente aos mesmos fatos.
Ora, a necessidade de “prevenir situações em que a mesma pessoa seja objeto de processos penais paralelos relativos aos mesmos factos em Estados – Membros diferentes e daí possa resultar o trânsito em julgado das decisões desses processos em dois ou mais Estados-Membros, constituindo, assim uma violação do ne bis in idem” encontrava-se já prevista na DQ 2009/948/JAI, a qual, visava complementar a decisão Eurojust (vide art. 12.º, n.º1). Essa DQ previa, no seu art. 10.º, o estabelecimento de um mecanismo de consultas diretas e a obrigatoriedade das autoridades nacionais, reportarem à Eurojust a ausência de consenso, nos termos previstos 12.º, n.º 2. No entanto, apesar de resultar daquele normativo consagrar a obrigatoriedade de recurso a esse mecanismo de consulta direta, entre EM, não se outorgava à Eurojust quaisquer poderes vinculativos nem se previam mecanismos sancionatórios aos EM que não reconhecessem a jurisdição “melhor posicionada”.
Consequentemente, a atual proposta de regulamento assegura uma linha de continuidade com as soluções já adoptadas na DQ sobre conflitos de jurisdição não introduzindo quaisquer evoluções neste domínio.
O modelo escolhido quanto à intervenção da Eurojust baseia-se numa lógica de soft law em que, as autoridades nacionais são “convidadas a dialogar” e a estabelecer entre si pontos de contato, funcionando a Eurojust como interface nessas negociações, sem prerrogativas de ius imperii.
A ausência de um mecanismo europeu de escolha vinculativa da jurisdição que assuma um caráter preclusivo da ação penal, quanto aos mesmos fatos e à
241 Falamos em continuidade uma vez que, essa já vinha sendo a opção da UE neste domínio, como
espelha a Decisão - Quadro 2009/948/JAI, do Conselho de 30.11.2009, publicada no JO L 328/42 de 15.12.209
151 mesma pessoa, justifica que se continue a colocar a tónica no papel do ne bis in
idem como garantia de defesa da UE, invocável erga omnes e sindicável pelos órgãos jurisdicionais nacionais, ou seja, não só pelos advogados de defesa como, no caso português, pelos juízes e pelo Ministério Público, atento o seu estatuto constitucional de defesa da legalidade.
Persiste, no atual estádio de evolução da ordem jurídica da UE um modelo difuso de controlo ne bis in idem, em detrimento da opção por um modelo concentrado de escolha da jurisdição “melhor posicionada, centralizado na Eurojust e de caráter preventivo e vinculativo.
No domínio da cooperação penal esse controlo difuso continuará a ser, preferencialmente, efetuado pelas autoridades judiciárias do estado de emissão e também pelo estado de execução embora, quanto a este último, em moldes mais mitigados.
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Síntese - II Parte
1. O ne bis in idem assume a dupla natureza de direito fundamental e garantia processual;
2. o seu fundamento axiológico reveste caráter poliédrico na medida em que se aplica, transversalmente, a diversas áreas do sistema jurídico (compreendendo o ordenamento penal stricto sensu, administrativo e contraordenacional) bem como às pessoas singulares e coletivas;
3. radica genética e ontologicamente na dignidade da pessoa humana mas não se esgota nessa ancoragem, dado que, constitui uma expressão do processo justo e equitativo, constituindo uma exigência de segurança e proporcionalidade no exercício do ius puniendi estadual;
4. no ordenamento da UE encontra-se, atualmente previsto, numa base normativa tripartida que inclui o art. 54.º da CAAS, o art. 50.º da CDFUE e o art. 4.º do Protocolo 7, Anexo à CEDH;
5. essa base jurídica tripartida demanda uma hermenêutica coerente, racional e supranacional, suscetível de superar as hermenêuticas regionais;
6. o ne bis in idem deve, por isso, ser contextualizado no debate europeu em torno dos direitos de defesa em processos criminais na UE, enquanto contexto sistémico e elemento agregador;
7. e superador dos impasses político-legislativos que têm rodeado as discussões em torno dos conflitos de jurisdição matéria, à qual, a operatividade de ne bis in idem tem sido, constantemente, associada; 8. o ne bis in idem foi arredado do catálogo de medidas enunciadas pelo
Programa de Estocolmo e não foi contemplado em nenhuma das três diretivas aprovadas em matéria de direitos de defesa, na UE;
9. tal fato constituiu uma opção eminentemente política que se destinou a prevenir eventuais paralisias legislativas devido às resistências de EM,
153 como o Reino Unido e a Irlanda, em aceitar uma intervenção legislativa europeia neste domínio;
10. opção que contraria a importância atribuída ao ne bis in idem no âmbito do Programa para a Implementação do Princípio do Reconhecimento Mútuo, considerado a pedra angular da cooperação judiciária e policial na UE;
11. o ne bis in idem constitui, simultaneamente, um corolorário do reconhecimento mútuo (porque pressupõe a aceitação “automática” da validade e eficácia das decisões penais estrangeiras) e um limite à sua aplicação maximalista, dado que, assegura ao cidadão uma proteção contra a reiteração das atuações sancionatórias relativas aos mesmos fatos; 12. apesar disso existem, atualmente, instrumentos normativos e institucionais na UE que facilitam a aplicação deste princípio-garantia: a diretiva sobre o direito de acesso ao processo e à informação, a base de dados de registos criminais na UE e o papel pivot da Eurojust,
13. apesar da proposta de regulamento Eurojust, apresentada pelo CE e pelo PE, reforçar os poderes de coordenação daquele organismo no tocante às investigações criminais transfronteiriças, não criou um sistema concentrado de controlo ne bis in idem nem um mecanismo vinculativo de resolução de conflitos de jurisdição;
14. quer a Decisão-Quadro em matéria de conflitos de jurisdição (ao prever o mecanismo de consultas diretas entre EM) quer a proposta de regulamento Eurojust, que prevê a elaboração de um parecer não vinculativo daquele organismo sobre a “jurisdição melhor posicionada”, constituem recursos de soft law;
15. a ausência de um mecanismo vinculativo de alocação de jurisdições ao nível europeu reforça a necessidade do ne bis in idem como garantia de defesa, de efeito erga omnes, num quadro deôntico – hermenêutico supranacional que sirva de elemento orientador à jurisprudência, não só do TJUE como das jurisdições nacionais;
154 16. no atual estádio de evolução do ELSJ, o ne bis in idem não assenta no princípio de unidade da ação repressiva mas antes no princípio da equidade e da proporcionalidade do sancionamento.
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III – Parte – O modelo deôntico europeu de garantias de defesa
Capítulo I: Fundamentos e contexto sistémico do modelo europeu em