bis in idem
Os direitos fundamentais, entre os quais o ne bis in idem, não são absolutos nem ilimitados 128.
À semelhança do que ocorre nos ordenamentos jurídicos nacionais, a garantia ne bis in idem (e as exceções do art. 20.º do ETPI) tem que ser entendida à luz do contexto axiológico-normativo em que se insere e interpretada em
128 VIEIRA DE ANDRADE, J.C. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 4ª
82 conformidade com os fins por ele prosseguidos. Essa tarefa interpretativa, de acordo com as normas referentes à interpretação dos tratados constantes da secção III, arts. 31.º a 33.º da Convenção de Viena, deve partir do acervo normativo constante do respetivo estatuto e dos objetivos nele previstos 129. Por seu turno, deve ainda ser levada em linha de conta a natureza da relação entre aquele tribunal e as jurisdições nacionais e os fins prosseguidos pela justiça internacional.
Porém, a inserção do ne bis in idem e das suas exceções num instrumento jurídico de direito internacional não facilita a sua interpretação, dado que se trata de definir e delimitar os critérios e os fundamentos dessa restrição na busca de um “(…) denominador comum de sensibilidades bastante diversas, próprias de países com diferenças, por vezes radicais, de organização política, de estrutura social e económica, de tradição religiosa e cultural 130.”
A primeira dessas exceções, decorrente da alínea a) do 3 § do art. 20.º do ETPI, permite obstar à produção de efeito ne bis in idem de decisões nacionais resultantes de processos que tenham tido como objetivo “subtrair o arguido à sua responsabilidade criminal, por crimes da competência do Tribunal.”
A apreciação desta exceção radica, numa primeira fase, na iniciativa do Gabinete do Procurador que, ao abrigo do art. 53.º n.º1 do ETPI, pode decidir apreciar as circunstâncias em que determinados delitos foram cometidos e as respostas dos órgãos jurisdicionais competentes, a fim de avaliar se existe ou não algum fundamento para a intervenção do TPI, à luz do art. 17.º 131.
Finley assume que, esta avaliação não é isenta de alguma subjetividade, por considerar, nomeadamente, as circunstâncias sócio-políticas do país ou do
129 Convenção de Viena sobre o direito dos Tratados, aprovada em 23 de maio de 1969, ratificada e
aprovada para adesão, por Portugal em 29 de maio de 2003, através da Resolução da Assembleia da República n.º 67/2003 de 7 de agosto.
130 VIEIRA DE ANDRADE, J.C, ob. cit. p.35.
131 De acordo com STIGEN, J. ob. cit. p. 208, o Procurador junto do TPI pode, inclusivamente, decidir
não intervir, mesmo quando confrontado com um Sham trial, ao abrigo do disposto no art. 53.º, n.º1 al. c) do estatuto se já tiver decorrido muito tempo desde a prática dos factos ou se, entretanto, ocorreu a reconciliação entre vítimas e autores dos delitos.
83 território em causa e o impacto que uma possível intervenção do TPI possa causar 132.
No que toca aos critérios justificativos da intervenção jurisdicional daquele Tribunal, a mesma autora salienta que podem ser fatores indiciadores da verificação da exceção ínsita no art. 20.º § 3, alínea a), designadamente, a existência de uma desproporção clara entre a acusação deduzida pela jurisdição nacional e a gravidade das alegadas ofensas, ou quando ocorram acentuados desvios do procedimento relativamente à sua tramitação normal e em prol do acusado 133.
Em nossa opinião, na tarefa de interpretação e aplicação das normas do art. 20.º § 3 als. a) e b) do estatuto, deverão ser tidos em conta factores de ordem substantiva e processual e efetuada uma análise global do ordenamento jurídico respetivo, inclusive uma apreciação sobre o funcionamento do sistema judicial, a independência dos tribunais e o estatuto dos defensores, à luz dos standards internacionais do processo justo.
Nesta medida, o Procurador do TPI deverá ponderar os seguintes factores: i. se a legislação nacional do estado prevê a incriminação daquelas condutas e qual a forma que reveste essa incriminação;
ii. a natureza das penas previstas para aquele tipo de delito (quer abstratamente consideradas, quer as concretamente aplicadas ao caso e noutras situações semelhantes);
iii. se, do ponto de vista processual foi garantido às vítimas o direito de audição no âmbito do procedimento nacional e se este lhes assegurou e em que termos, a possibilidade de ressarcimento.
No tocante à definição dos critérios internacionais do processo justo para os quais remete, expressamente, a norma do art. 20.º § 3 al. b) do ETPI, importa ter presente que o direito penal internacional apresenta-se ainda num estádio de evolução dogmática rudimentar, quer no que concerne ao direito substantivo
132 FINLEY, L. ob.cit. p. 236. 133 FINLEY, L. ob. cit. p. 236.
84 (mormente na definição substantiva dos crimes internacionais), quer no que toca ao direito processual134. Não obstante, a definição das normas e princípios enformadores do processo justo passa, fundamentalmente, pela identificação e concretização das regras costumeiras ou princípios gerais de direito internacional, numa ótica de prevalência do direito internacional relativamente aos direitos internos. A identificação dessas regras e princípios enformadores deve ser procurada nas fontes do direito internacional e na jurisprudência nacional e internacional, conforme resulta do art. 38.º, n.º1 al. d) do ETPI.
Entre as fontes do direito internacional encontram-se os estatutos dos tribunais penais internacionais135, os atos normativos internacionais adotados pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas, os Pactos e Tratados Internacionais (designadamente, o PIDCP e as Convenções de Genebra), o costume e os princípios gerais de direito internacional, bem como aqueles princípios que estão presentes nos diversos sistemas jurídicos mundiais 136.
Porém, o modelo mais completo, em termos de garantias do processo justo, é o que decorre da CEDH, cujos princípios enformadores inspiraram a jurisprudência do TEDH e permitiram a emergência de um standard supranacional nesta matéria.
Cassese assinala três razões, pelas quais a CEDH e a jurisprudência dela resultante têm um papel tão importante na definição do due process 137. A primeira, resulta do TEDH ser também uma jurisdição internacional ao nível do TPI. A segunda, advém do fato dos tribunais internacionais (em particular, os tribunais penais para a ex-Jugoslávia e o Rwanda) se encontrarem vinculados ao respeito pelas garantias de defesa e as normas dos seus estatutos (arts. 21.º e 20.º
134 CASSESE, A.: L´influence de la CEDH sur l ´activité des Tribunaux pénaux internationaux, in
Crimes Internationaux et juridictions Internationales, ob. cit. p.144.
135 A propósito do Tribunal Penal para a ex-Jugoslávia mas com interesse para este capítulo, vide,
ROBINSON, P. L.: Ensuring fair and expeditious trials at the International Criminal Tribunal for the
former Jugoslavia, publicado no sítio http://ejil.oxfordjournals.org/content/11/3/569.full.pdf, consultado em 03.06.213.
136 CASSESE, A. ob.cit.p. 144 e 145. 137 CASSESE,A.ob.cit. p. 149.
85 respetivamente) encontrarem inspiração na CEDH, particularmente, nos artigos 5.º e 6.º.
A terceira e última razão, advém da jurisprudência do TEDH ser o corolário da convivência plural de 43 sistemas jurídicos distintos e que sintetiza, de alguma forma, os elementos comuns a esses sistemas, oriundos de diferentes “famílias-normativas” num processo de harmonização plurinormativa 138.
Face ao exposto, o padrão internacional das garantias do processo justo (a ter em conta, para efeitos de interpretação e aplicação da exceção ao princípio ne
bis in idem prevista no art. 20.º § 3 al.b) do estatuto) resulta: i. dos princípios gerais do direito internacional; ii. do costume internacional e;
iii. dos princípios comuns aos sistemas jurídicos mundiais, obtidos a partir da jurisprudência do TEDH.
Em síntese, o TPI não pode intervir e julgar a mesma pessoa pelos mesmos fatos se esta já foi julgada por um outro tribunal, de acordo com os
standards definidos para assegurar um processo justo e equitativo. Todavia, o juízo de valor que o TPI deve efetuar para sindicar a observância das garantias do processo justo não se deve limitar à fase de julgamento propriamente dita, mas acompanhar todo o decurso das fases investigatórias e a execução de sentença. Só assim o Tribunal pode adquirir uma visão panorâmica e realista da forma como as autoridades nacionais investigaram, julgaram e, eventualmente, condenaram o acusado, de modo a garantir a realização efetiva da justiça.
No contexto dessa avaliação, o TPI pondera, designadamente, se o tribunal que julgou o visado assegurou as garantias de independência e a imparcialidade dos juízes e dos outros atores institucionais envolvidos, nomeadamente, advogados e procuradores.
Trata-se de uma avaliação bidireccionada, dado que essa análise deverá visar não apenas os direitos das vítimas e a punição dos delitos que foram cometidos, como os direitos dos próprios acusados. Desta forma, o TPI
86 configura-se como uma autoridade supra- estadual de controlo do respeito pelos direitos humanos, na vertente das garantias processuais 139.
6.3 O ne bis in idem enquanto fundamento de recusa de entrega ao