Eksempel 2: REACH-forskriften
7.5 EØS-markører – synliggjøring av EØS-retten i regelverket
7.5.1 Innledning
Hvorvidt en norsk lov- eller forskriftsbestemmelse gjennomfører EØS-rett, er vesentlig for tolkningen og anvendelsen av bestemmelsen. Dersom bestemmelsen har sin opprinnelse i EØS-retten, skal den tolkes med utgangspunkt i EØS-rettslige kilder og EØS-rettslig metode.
Også ved tolkning og anvendelse av bestemmelser som er nasjonalt initiert, men som berører rettslige forpliktelser, er det vesentlig å være oppmerksom på forholdet til EØS-retten. EØS-retten kan medføre at en lovbestemmelse må tolkes eller anvendes annerledes enn det de nasjonale rettskildene tilsier. Det er også viktig å vite om en bestemmelse i nasjonalt initiert lovgivning er en gjennomføring eller utfylling av EØS-rett dersom det foretas lovendringer, slik at det ikke foreslås endringer som vil være i strid med EØS-retten.
Forordninger gjennomføres ved en henvisning til det aktuelle EØS-regelverket. Det vil dermed være klart at en bestemmelse som inkorporerer en forordning, er EØS-initiert.
Ved gjennomføring av direktiver vil dette normalt være mindre synlig i regelverket.
Bestemmelser som gjennomfører direktiver, kan fremstå som alminnelig norsk regelverk.
Det samme kan gjelde for regler som bygger på bestemmelser i forordninger som krever utfyllende regulering i nasjonal rett. Aller minst synlig er koblingen til EØS-retten når forpliktelser er gjennomført ved passiv transformasjon, med andre ord ved å konstatere at gjeldende norsk rett allerede er i samsvar med EØS-retten.
Synliggjøring av EØS-rett er ikke bare et spørsmål om hvorvidt en bestemmelse berører EØS-retten, men også i hvilken grad EØS-retten berøres. Dette gjelder blant annet når bestemmelser som gjennomfører direktiver, har et videre virkeområde enn direktivforpliktelsen. Det gjelder også når nasjonale regler på andre måter berøres av EØS-forpliktelser med et mer avgrenset virkeområde. I disse tilfellene kan én og samme lovbestemmelse berøre EØS-rettslige forpliktelser i noen situasjoner og ikke i andre.
Her vil det normalt være viktig å vite om man i et konkret tilfelle er innenfor eller utenfor EØS-retten.
Viktigheten av å synliggjøre EØS-retten er også påpekt i NOU 2020: 9 Blindsonen.
Granskningsutvalget mener at manglende oppmerksomhet om EØS-retten er en sentral årsak til feilpraktisering av folketrygdloven. Dette dreier seg ikke bare om manglende kunnskap om EØS-rettens innhold, men også uvitenhet om at EØS-retten får anvendelse på det aktuelle rettsområdet. Dette er noe av bakgrunnen for granskningsutvalgets konklusjon om at det er behov for «EØS-markører» i lovteksten eller kilder nær lovteksten.48
Nedenfor redegjør arbeidsgruppen først for ulike typer EØS-markører og vurderer deretter hvordan synligheten av at en bestemmelse har sin opprinnelse i EØS-retten, kan forbedres.
48 NOU 2020: 9 kapittel 16 (blant annet side 241, 245–247).
87 7. Tiltak for å bedre kvaliteten på gjennomførings regelverk
Departementenes EØS-arbeid |
7.5.2 Ulike typer markører
EØS-markører – i den sammenhengen uttrykket benyttes her – dekker ulike tiltak for å synliggjøre sammenhengen mellom lovregler og EØS-retten. Det er de samme teknikkene som vanligvis benyttes for å vise sammenhenger mellom ulike regelsett, som er relevante også her.
Sammenhengen kan for det første synliggjøres i selve lovteksten, ved direkte henvisninger til EØS-retten. Omtale i forarbeidene vil også utgjøre en EØS-markør. Det gjelder både der lovforslaget gjennomfører EØS-rett, og der lovforslaget ikke gjennomfører EØS-forpliktelser direkte, men der EØS-avtalen kan ha betydning for tolkningen og avgrensingen av en lovbestemmelse. Bruk av forarbeider ble særlig fremhevet av granskningsutvalget i NOU 2020: 9.
Redaksjonelle fotnoter som er lagt inn i lovsamlingen og i Lovdata og som viser hvilke EØS-rettsakter en bestemmelse eller lov gjennomfører, utgjør også EØS-markører.49 Disse notene er kun veiledende. Etter at Det juridiske fakultetet ved Universitetet i Oslo har besluttet at de ikke lenger vil utgi lovsamlingen og dermed heller ikke ajourføre noteverket, har Lovdata gitt uttrykk for at de vil avvikle de redaksjonelle notene, herunder EØS-noter på sine nettsider.
I 2020 har Lovdata utviklet et nytt metadatafelt for lover kalt «EØS/EU/Schengen» hvor det kan henvises til det aktuelle EU-regelverket samt til det relevante vedlegget i EØS-avtalen.
Feltet fylles ut av Lovdatas redaksjon. Henvisningene er klikkbare. Dette feltet er imidlertid ikke brukt konsekvent.
For enkelte lover er det også tatt inn et avsnitt «Kort om loven» som utarbeides av Lovdatas ansatte eller på oppdrag fra Lovdata. I «Kort om loven» gis det en kort oversikt over lovens hovedinnhold. I enkelte tilfeller gir dette avsnittet også orientering om tilknytningen til EØS-retten, se for eksempel omtalen av lov 25. juni nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven). Derimot inneholder avsnittet «Kort om loven» til lov 21. juni 2002 nr. 34 om forbrukerkjøp ingen henvisning til EØS-retten selv om også denne loven gjennomfører et EØS-direktiv. Her fremkommer EØS-tilknytningen bare i en redaksjonell fotnote.
7.5.3 Arbeidsgruppens vurderinger
Etter arbeidsgruppens syn må det være et mål at forholdet mellom norske lov- og
forskriftsbestemmelser og EØS-retten synliggjøres så godt som mulig. Slik synliggjøring skjer i betydelig utstrekning allerede og ved hjelp av ulike virkemidler. Arbeidsgruppens inntrykk er likevel at det kan være behov for økt bevissthet om dette. Videre er det grunn til å vurdere om det kan treffes tiltak som vil bedre synliggjøringen.
49 Disse notene har vært inntatt i den trykte versjonen av lovsamlingen og i Lovdatas betalingsbaser.
7. Tiltak for å bedre kvaliteten på gjennomførings regelverk
Ved vurderingen av ambisjonsnivået på dette området er det viktig å understreke at berøringsflaten mellom norsk lovgivning og EØS-retten er betydelig. EØS-retten er svært omfangsrik og inneholder en stor mengde regler som kan berøre de aller fleste rettsområder, for eksempel reglene om fri bevegelighet av varer, tjenester, personer og kapital. En ambisjon om å benytte EØS-markører til å gi et komplett bilde av alle tenkelige EØS-rettslige berøringspunkter er ikke realistisk, og neppe hensiktsmessig.
En konsekvent og gjennomgående synliggjøring av forholdet mellom regler som direkte gjennomfører konkrete rettsakter, og den underliggende EØS-retten, er derimot i de aller fleste tilfeller et realistisk mål. Ved gjennomføring av forordninger vil forholdet til EØS-retten synliggjøres av inkorporasjonsbestemmelsen. Ved gjennomføring av direktiver vil det normalt være mulig å synliggjøre forholdet til de underliggende direktivforpliktelsene med relativt enkle grep. Det samme gjelder for regler som bygger på bestemmelser i forordninger som krever utfyllende regulering i nasjonal rett.
For regler som er nasjonalt initiert, men som berører EØS-rett, vil det variere etter
omstendighetene hvor enkelt og hensiktsmessig det er å synliggjøre forholdet til EØS-retten, og hvordan det kan gjøres. Forholdet til EØS-retten skal imidlertid utredes ved utarbeidelsen av reglene, og i denne prosessen må man søke å avdekke eventuelle EØS-rettslige
berøringspunkter som er særlig relevante. Dette kan både gjelde primærretten og sekundærretten. Også da bør det normalt være mulig å synliggjøre dette.
Det finnes ulike måter å synliggjøre EØS-retten på. Det vil variere etter omstendighetene hva som er mest hensiktsmessig. EØS-markører kan være en del av selve regelverksteksten, eller fremgå av forarbeider dersom det er tale om lover eller forskrifter fastsatt ved kongelig resolusjon. Videre kan EØS-markører være ulike former for redaksjonelt innhold ved
publisering av regelverket. De ulike løsningene utelukker ikke hverandre, og det kan være behov for flere tiltak i kombinasjon.
EØS-markører i lov- og forskriftstekst vil ofte gi den aller sikreste synligheten. Dette reiser samtidig ulike lovtekniske spørsmål. Utstrakt bruk av påminnere og henvisninger vil ofte føre til at lovteksten svulmer opp, og at innholdet samlet sett kan bli tyngre tilgjengelig. Kravet om å inkorporere forordninger uten omskrivninger i nasjonal rett setter også rammer for hvordan innholdet i disse kan gjengis i lovgivningen. Videre vil det etter omstendighetene kunne være en fare for misforståelser eller uriktige motsetningsslutninger dersom
lovteksten bare trekker frem enkelte EØS-rettslige regler fremfor andre som også kan være relevante. Arbeidsgruppen foreslår at de lovtekniske spørsmålene i denne forbindelse vurderes av Lovavdelingen i arbeidet med å revidere EØS-kapitlet i lovteknikk-veilederen, jf. kapittel 11 nedenfor.
I forarbeidene vil det normalt være langt større rom for å synliggjøre forholdet til EØS-retten og omtale denne mer utfyllende. Dette gjelder både ved gjennomføring av konkrete rettsakter og ved utarbeidelse av nasjonale regler som berører EØS-forpliktelser, men det forutsetter at det dreier seg om lovregler. Ved gjennomføring av direktiver ved lov bør det etter arbeidsgruppens syn alltid fremgå klart av forarbeidene hvilke direktivforpliktelser de ulike bestemmelsene korresponderer med. Ved passiv transformasjon må det fremgå klart hvilke direktivforpliktelser som anses gjennomført i eksisterende lovgivning. Det
89 7. Tiltak for å bedre kvaliteten på gjennomførings regelverk
Departementenes EØS-arbeid |
samme gjelder for forordninger som stiller krav om utfyllende regler i nasjonal rett. Ved gjennomføring av direktiver i forskrift vil andre typer markører måtte benyttes. Dette kan eksempelvis være forskriftsteksten selv (jf. rett over) eller fotnoter (jf. rett nedenfor). Dersom forskriften fastsettes av Kongen i statsråd, kan forholdet til EØS-retten også synliggjøres i den kongelige resolusjonen.
Også i nasjonalt initierte regelarbeider som berører EØS-retten, bør alle særlig relevante berøringspunkter fremkomme klart av forarbeidene. Også dette bør vurderes i
Lovavdelingens arbeid med å revidere EØS-kapitlet i lovteknikk-veilederen.
Bruk av EØS-markører ved publisering av regelverk byr på stor fleksibilitet og betydelige muligheter for pedagogisk synliggjøring av EØS-retten. Som nevnt i kapittel 7.5.2 finnes det en rekke EØS-markører i Lovdatas database. Etter arbeidsgruppens syn er det uheldig at de redaksjonelle fotnotene i loven publisert i Lovsamlingen og i Lovdata vil bli avviklet. Slike fotnoter, riktig brukt, er en svært god EØS-markør. Arbeidsgruppen vil derfor anbefale at det undersøkes nærmere om det kan finnes løsninger for en videreføring av de redaksjonelle fotnotene om EØS.
Videre bør det etter arbeidsgruppens syn også undersøkes i samarbeid med Lovdata, eventuelt også andre aktører, hvordan departementene på andre måter kan bidra til å legge bedre til rette for EØS-markører ved publisering av regelverk. Det bør etter arbeidsgruppens syn vurderes om det rutinemessig bør utarbeides og offentliggjøres tabeller eller lignende som viser hvilke bestemmelser som gjennomfører bestemmelsene i direktiver eller i forordninger som krever utfyllende regler. En slik tabell må uansett oversendes ESA etter vedtakelsen (såkalt «Table of Correspondence»). Ett alternativ vil være å innta slike tabeller i proposisjoner. En ulempe med dette er muligheten for at paragrafnummeringen i loven endres ved behandlingen i Stortinget, slik at tabellen blir misvisende. Videre vil en slik løsning ikke gjelde for forskrifter. Etter arbeidsgruppens syn bør det derfor vurderes om det i tillegg eller i stedet kan utformes en digital løsning der en slik tabell gjøres tilgjengelig ved publiseringen av regelverket. Det vil gjøre det mulig å oppdatere og vedlikeholde oversikten ved senere endringer, og en maskinlesbar tabell vil også kunne legge til rette for automatiserte notehenvisninger og oversikter. Det ville for eksempel vært svært nyttig med en automatisert løsning for å finne ut om en gitt lovbestemmelse er angitt som en passiv transformasjon av EØS-forpliktelser, noe som i utgangspunktet ikke vil fremgå av forarbeidene til den aktuelle bestemmelsen.
Arbeidsgruppen anbefaler:
• Det må synliggjøres bedre hvorvidt norske lov- eller forskriftsbestemmelser gjennomfører EØS-rett.
• Lovavdelingen vurderer synliggjøring av EØS-rett i lov- og forskriftstekst og forarbeider ved revisjonen av EØS-kapitlet i veilederen om lovteknikk og lovforberedelse.
• Lovavdelingen vurderer hvordan det kan legges bedre til rette for bruk av EØS-markører, herunder fotnoter, ved publisering av regelverk.
7. Tiltak for å bedre kvaliteten på gjennomførings regelverk