Ansvarsgrunnlaget

Flere høringsinstanser har uttalt seg særskilt om vurderingene i høringsnotatet av innholdet i profesjonsansvaret etter gjeldende ulovfestet rett, som ble lagt til grunn for departementets forslag.

Forbrukertilsynet og Finansmarkedsprosjektet og lærerne i finansmarkedsrett ved Institutt for privat-rett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo deler departementets vurderinger, mens Finans Norge er uenig. Finansmarkedsprosjektet og lærerne i finansmarkedsrett ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitet i Oslo uttaler:

«Som departementet beskriver i hørings-notatet, vil det avgjørende for skyldvurde-ringen under profesjonsansvaret være om profesjonsutøveren har overholdt lov- og for-skriftsfastsatte plikter. Sagt med andre ord:

brudd på slike plikter innebærer uaktsomhet og derfor ansvarsgrunnlag etter skyldregelen.

Dette er det bred enighet om i erstatningsretts-lig litteratur, og er således ikke et kontrover-sielt ståsted. Det kan i denne sammenhengen vises til Bjarte Thorsons doktoravhandling om erstatningsrettslig vern for rene formuestap, hvor det uttales:

‘Er det tale om utøvelse av en lovregulert virksomhet vil … skrevne normer få en særlig gjennomslagskraft, fordi de nettopp er utarbei-det for å ivareta hensynet til de interesser og interessenter som er relevante også i erstat-ningsrettslig sammenheng. Ettersom man har mindre generelt grunnlag for å stille opp akt-somhetsplikter på ulovfestet grunnlag, og rene formuestap ofte forvoldes innenfor lovregu-lerte områder, betyr dette at skrevne normer i større grad legges til grunn som avgjørende for culpaspørsmålet. Det skrevne normbildet blir en mer uttømmende regulering av aktsom-hetspliktene som også er erstatningsrettslig relevante.’

Wilhelmsen og Hagland gir uttrykk for det samme idet det uttales at

‘profesjonsutøvere i tillegg til å forvalte egen kunnskap også forvalter store samfunns-ressurser, og profesjonene har en særlig tillits-posisjon i samfunnet. … Reguleringstettheten på disse livsområdene blir derfor også ofte høy:

Profesjonsutøvelsen er nøye regulert gjennom profesjonsspesifikke, faglige normer. Normene følger av lov … og av profesjonens egne yrkes-etiske regler og faglige standarder. I etable-ringen av en ulovfestet aktsomhetsnorm inn-går derfor profesjonens normeringer, med sine høye krav til profesjonsutøvelsen, som helt sentrale grunnlag og blir typisk avgjørende for aktsomhetsnormens utforming’.

Tilsvarende betraktninger finner man også hos blant andre Kjørven, Hjelmeng, Hagstrøm og Stenvik. Det er altså bred enighet innenfor erstatningsrettslige fagmiljøer om at det på profesjonsansvarets område som den store hovedregel vil foreligge skyld (uaktsomhet) ved overtredelse av lov-, forskrifts- og bransje-fastsatte plikter. På den måten er allerede ansvaret «objektivt» fordi det per se er uakt-somt av en profesjonsutøver ikke å overholde skrevne atferdsnormer for profesjonen. Visse unntak kan tenkes, men disse synes i hovedsak å være ivaretatt gjennom unntaket for force majeure-lignende hendelser i lovforslaget.

Flere av høringssvarene til finansavtale-loven illustrerer imidlertid hvorfor det er en god ide å formulere lovteksten slik at ansvars-grunnlaget bygges på brudd på slike plikter direkte, istedenfor å oppstille et krav til ‘skyld’.

Sentrale høringsinstanser har gjennom sine høringssvar tydelig vist mangelfulle kunn-skaper om hva som ligger i nettopp erstatnings-rettens krav til ‘skyld’ på profesjonsansvarets område. Det er viktig å rydde disse misforstå-elsene av veien.

Dette har også en viktig side mot økono-miske konsekvenser og tillit i markedet. Det er på det rene at brudd på lov- og forskriftsfast-satte plikter kan påføre kundene betydelige tap. Den EU-baserte markedsreguleringen har til formål å begrense dette tapet gjennom ulike virkemidler, blant annet ved krav til offentlig-rettslig tilsyn og kontroll. For å sikre effektiv forbrukerbeskyttelse er det imidlertid viktig med en kombinasjon av offentligrettslige og privatrettslige virkemidler. Det offentliges til-syn og kontroll med overholdelse av regel-verket skal beskytte forbrukerne ex ante. Der-som denne beskyttelsen svikter er det

imidler-tid viktig med privatrettslige sanksjoner som sikrer den enkelte forbruker ex post. Tilsyns-myndighetenes fokus på institusjons- og solidi-tetstilsynet forutsetter dessuten effektive pri-vatrettslige sanksjoner. Alternativet til en effek-tiv privatrettslig håndhevelse fra forbrukernes og andre tjenestemottakeres side er et mer omfattende og intenst offentligrettslig tilsyn enn vi har tradisjon for i Norge. Privatrettslige regler er mindre stat og mer marked på et område hvor dette må være den riktige løsnin-gen. Offentligrettslig regulering av markedet har en særlig rolle der markedet svikter. Det er ingen grunn til å legge privatrettslige regler opp slik at de fører til systematisk svikt i markedet og dets mekanismer.

Vi viser igjen til rapporten fra EU-parla-mentet, hvor det fremgår at

‘In addition, the sanctions (financial penal-ties, probation to undertake certain activities for a certain period, etc.) for mis-behaviour or inappropriate behaviour by sellers of retail financial products should be made more exact-ing so as to increase the deterrence effect and incentivise financial firms to treat their custom-ers fairly and honestly. Financial institutions should also be systematically liable for ade-quately compensating consumers who suffered detriment as a result of mis-selling or inappro-priately selling of financial products or services.

For example, in the case of the mis-selling of payment protection insurance in the UK, finan-cial institutions found to have mis-sold such a product were fined and consumers who bought such a product are eligible to recover all the premiums paid with interest added.’

I Norge har vi derimot til gode å se at kun-dene blir kompensert når finansinstitusjoner bryter regelverket som er satt til å beskytte kundene. Skandalen rundt norske finansinsti-tusjoners salg av sammensatte spareprodukter endte som kjent med at Røeggen vant i Høyesterett. VG oppsummerte imidlertid saken treffende under overskriften ‘Røeggen vant, resten tapte’. Både økonomiske og retts-vitenskapelige forskere har påpekt at den privatrettslige forbrukerbeskyttelsen har svik-tet i praksis. Det er på denne bakgrunn helt nødvendig med tiltak som kan gjenopprette kundenes tillit til at de har tilgang til privatretts-lige sanksjoner.

Det bemerkes for øvrig, som også påpekt i departementets høringsbrev, at forslaget til erstatningsregel i seg selv ikke avhjelper de grunnleggende problemene med

informa-sjons- og kunnskapsasymmetrier som gjør seg gjeldende på markedet. Det kan derfor spørres om forslaget går langt nok i å beskytte for-brukerne. Det kan nok være grunn til å utrede dette nærmere. Dette behovet må imidlertid ikke stå i veien for at det faktisk gjøres noe med disse problemene nå. I de 10 årene som er gått siden finanskrisen har behovet for bedre privat-rettslig regulering blitt påpekt i flere offentlige utredninger, uten at noe faktisk har blitt gjort.

Det er derfor presserende at dette ikke, nok en gang, fører til at problemstillingene legges i skuffen for senere behandling.»

Finans Norge uttaler på sin side følgende:

«I høringsnotatet bemerkes det at selv om for-slaget i utgangspunktet bygger på et objektivt ansvar for pliktbrudd, så vil fastsettelse av ansvaret i realiteten ofte innebære mer tradisjo-nelle skyldvurderinger. Finans Norge mener at dette tilsier at erstatningsbestemmelsen bør baseres på en vurdering av om forsikrings-foretaket har utvist skyld, og ikke en regel om objektivt ansvar. Dette vil også være bedre i samsvar med profesjonsansvaret (ulovfestet uaktsomhetsansvar i kontrakt eller i delikt) på området.

I høringsnotatet beskrives forslaget til erstatningsregel som «et objektivt ansvar med unntak for force majeure». Finans Norge mener derimot at forslaget er langt strengere enn det som er lagt til grunn i alminnelig kon-traktsrett hvor det må godtgjøres at forsinkel-sen/mangelen skyldes hindring utenfor kon-troll som ikke selgeren/tjenesteyteren med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletiden eller å unngå eller overvinne føl-gende av. Etter lovforslaget § 1-9 annet ledd kreves det at foretaket ikke kunne forutse eller unngå følgene av omstendighetene, selv med

«enhver anstrengelse for å unngå dem». Den strenge ordlyden gjør at unntaket ikke kan anses som et force majeure-unntak, men deri-mot et «unntak for umuligheter». Dette må også sees i sammenheng med at erstatning-ansvaret er gjort gjeldende i forhold til brudd på enhver plikt foretaket har etter lovgiv-ningen, uavhengig av om bruddet er bagatell-messig eller grovt.

Som en konsekvens av det objektive ansvarsgrunnlaget vil den erstatningsrettslige helhetsvurdering knyttet til de ulike kontrakts-typer hvor det er naturlig å se hen til påregne-lighet, tilknytning til risiko, risikofordeling, en

interesseavveining mellom partene, rollefor-ventninger og de erstatningsrettslige vernede interesser bortfalle. Dette er ikke ønskelig. På samme måte som i forhold til forslaget til ny finansavtalelov skriver departementet at fore-takets ansvar er begrenset gjennom kravet til årsakssammenheng mellom pliktbruddet og kundens tap. For det første mener Finans Norge at et krav om årsakssammenheng må komme klarere frem av en eventuell erstat-ningsregel i loven. Videre mener vi at en begrensning må følge av ansvarsgrunnlaget og ikke gjennom et krav til årsakssammenheng.»

Finans Norge peker også på høringsnotatets hen-visning til PRIIPS-forordningen i begrunnelsen for forslaget til erstatningsregulering. Finans Norge mener at denne forordningen ikke er relevant og uttaler:

«PRIIPS-forordningen gjelder kontrakter av en særlig type i form av sammensatte og for-sikringsbaserte investeringsprodukter. Disse avviker vesentlig fra langt vanligere typer for-sikringer innenfor både skadeforsikring og livsforsikring. PRIIPS-kontraktenes egenart har også medført at informasjonskravene i for-ordningen baserer seg på omtrent tilsvarende krav som i MiFID II-regelverket, i stedet for å kobles til IDD. Dette innebærer blant annet at forordningen forutsetter at det skal skje rådgiv-ning av kundene og det er fastsatt eksplisitte informasjonskrav der kravene i liten grad er basert på skjønn. I foreliggende høringsnotat er erstatningsregelen knyttet til brudd på fore-takets generelle opplysningsplikt, informa-sjonsplikten og rådgivningsplikten etter lov-forslaget § 1-3 som i stor grad er basert på skjønnsmessige kriterier, noe som stemmer dårlig med de konkrete informasjonskravene i PRIIPS. I tillegg er forslaget til erstatningsregel gjort gjeldende for brudd på foretakets plikter etter «andre rettsregler» som også i en rekke tilfeller er basert på skjønn og rettslige standar-der. Det er heller ikke i høringsnotatet gitt noen oversikt over hvilke rettsregler som her er aktuelle, og det er dermed ikke mulig å si noen om konsekvensene og effektene av for-slaget i forhold til disse. I denne sammenheng vises det til Finanstilsynets høringssvar av 14.12.17 til forslaget til ny finansavtalelov der Finanstilsynet gir uttrykk for at blant annet for-slaget til erstatning ikke bør følges opp i utred-ningen fordi disse ikke er tilstrekkelig konse-kvensutredet.

Verdipapirutvalget gjorde i NOU 2017: 1 s. 215 flg. en tilsvarende vurdering av behovet for ansvarsregel i verdipapirhandelloven, men kom til at MiFID II ikke medfører behov for ny lovgivning om dette. Finans Norge kan ikke se at det foreligger særlige forhold i forsikring som tilsier behov for en særlig nasjonal regule-ring av erstatningsansvar på forsikregule-ringsområ- forsikringsområ-det, når ikke tilsvarende regulering er funnet nødvendig på et område der det finnes EU-rettslige krav til erstatningsmekanismer.»

16.4.3 Årsakssammenheng mellom