Verdiopplysninger fra selger ved salg av kunst

Verdiopplysninger fra selger ved salg av kunst

Når er en verdiopplysning om kunst uriktig, med den følge at den gir grunnlag for man gelskrav fra kjøper?

Kandidatnummer: 680

Leveringsfrist: 25.04.2019 kl. 12:00 Antall ord: 15594

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Omsetningsarenaene ved kjøp av kunst i Norge ... 1

1.2 Problemstilling ... 1

1.3 Hvorfor skrive særskilt om kunstkjøp? Bakgrunn for oppgaven ... 2

1.4 Rettskildesituasjonen ... 2

2 PARTSFORHOLD OG SONDRINGEN NÆRINGS-/PRIVATKJØP OG FORBRUKERKJØP ... 4

2.1 Omsetningsarenaene og partsforhold ... 4

2.1.1 Utgangspunkter ... 4

2.1.2 Auksjon ... 5

2.1.3 Private salgsarenaer, for eksempel Finn.no ... 6

2.2 Privatkjøp/næringskjøp eller forbrukerkjøp? ... 6

2.2.1 Betydningen av skillet ... 6

2.2.2 Forbrukerkjøp ... 7

2.2.3 Hovedvilkåret på kjøpersiden; uttrykket «forbruker» ... 7

2.2.4 Hovedvilkåret på selgersiden; uttrykket «opptrer i næringsvirksomhet» ... 8

2.2.5 Selger og «selgerens representant»... 10

2.2.6 Oppsummering ... 11

2.2.7 Privatkjøp/næringskjøp dersom det ikke er forbrukerkjøp ... 11

3 VERDIUTSAGN AVGITT FRA SELGER ... 11

3.1 Utdypning om problemstillingen ... 11

3.1.1 Verdiangivelser - hva menes med dette? ... 11

3.1.2 Relevante rettsgrunnlag ... 11

3.1.3 Ordlyden i kjøpslovene: «opplysninger» ... 13

3.1.4 Kan en verdiangivelse tas helt på ordet? ... 13

3.1.5 Når er et verdiutsagn uriktig? To mulige tilnærminger til spørsmålet ... 14

3.2 Hvem bærer risikoen ved investeringer? – Noen utgangspunkter ... 16

3.2.1 Forhold til hovedproblemstillingen ... 16

3.2.2 Rettspraksis knyttet til aksjeindeksobligasjoner ... 16

3.2.3 Reelle hensyn: hvordan bør en domstol forholde seg til krav om avtalerevisjon ved investeringsavtaler? ... 18

3.2.4 Sammenfatning av punkt 3.2.2 og 3.2.3 ... 20

3.3 Påstand om overpris ved salg av aksjer. Kjl. § 18 ... 20

3.3.1 LE-2001-412 – overdragelse av aksjer ... 20

ii

3.3.2 LG-2003-2630 – overdragelse av aksjer i gründerselskap ... 22

3.3.3 Sammenfatning av punkt 3.3.1 og 3.3.2 ... 24

3.4 Påstand om overpris grunnet for høy takst, avtl. § 36... 24

3.4.1 Forholdet mellom avtl. § 36 og kjl. § 18 (1), og relevansen av avgjørelser knyttet til avtl. § 36 ... 24

3.4.2 LB-2011-154200 – overdragelse av fast eiendom ... 25

3.4.3 LB-2017-2096 – overdragelse av fast eiendom ... 28

3.4.4 Sammenfatning av 3.4.2 og 3.4.3 ... 31

3.5 RG-2004-501 – kjøp av tepper på auksjon, forbrukerkjøp ... 31

3.5.1 Presentasjon av saken ... 31

3.5.2 Rettens vurderinger... 31

3.5.3 Hva slags synspunkter gir dommen uttrykk for? ... 33

3.5.4 Forbrukerkjøpslovens øvrige mangelsbestemmelser... 33

3.5.5 Sammenfatning av punkt 3.5.1 – 3.5.4 ... 34

3.6 Rettstilstanden i Danmark ... 34

3.6.1 Købeloven ... 34

3.6.2 Købelovens forarbeider ... 35

3.7 Avveining av rettskildene, i lys av reelle hensyn. Konklusjon. ... 37

3.7.1 De to hovedtilnærmingene... 37

3.7.2 Reelle hensyn ... 37

3.7.3 Kjøp mellom erfarne parter med markedsinnsikt ... 39

3.7.4 Kjøp mellom private parter uten spesiell markedsinnsikt ... 39

3.7.5 Forbrukerkjøp ... 40

1

1 Innledning

1.1 Omsetningsarenaene ved kjøp av kunst i Norge

I likhet med mange andre land, er det et betydelig kunstmarked i Norge, og det omsettes årlig for vesentlige summer. Mange av dem som handler, gjør det for økonomisk vinnings skyld, for eksempel kunstneren som omsetter kunsten sin i førstehåndsmarkedet, eller kunstkjøperen som har intensjoner om videresalg av kunst i annenhåndsmarkedet. Andre deler av markedet handler kunst uten å ha planer om å tjene penger på den, og ønsker kanskje bare å pynte opp i huset.

Hvilke kjøpsarenaer er tilgjengelige for den som ønsker å kjøpe kunst i Norge?

Svært mye kunst, og særlig (men ikke utelukkende) rimeligere kunst blir omsatt privat via uformelle kanaler som Finn.no.

For omsetning av dyrere kunst brukes ofte auksjonshus, der noen av de mest kjente i Norge er Blomqvist Kunsthandel, Grev Wedels Plass, Christiania Auksjonsforretning, Galleri Fineart og Mohn Kunsthandel. Her selges kunsten gjennom tradisjonelle auksjoner med fysisk oppmøte og budgivning, ved hjelp av nettauksjoner, eller på annet vis. Fordelen ved å bruke et auksjonshus ved salg av kunst er, fra selgers perspektiv, at vedkommende som oftest får et verdianslag av kunsten før den selges, noe som kan oppleves betryggende for den uten god oversikt over markedet. Vedkommende øker i tillegg sine sjanser for å få en god pris, ved å nå ut til et potensielt sett smalt marked. Ulempen er at avgifter og salærer ofte kan spise opp store deler av salgssummen - transaksjonskostnadene i auksjonsbransjen er generelt sett ganske høye.

For kunst i både lavere og høyere prisklasser kan en også oppsøke brukthandlere, som typisk rydder dødsbo og videreselger kunsten de kommer over i den forbindelse i fysiske forretningslokaler.

En annen mulighet er å kjøpe kunsten i førstehåndsmarkedet, dvs. direkte fra kunstner.

1.2 Problemstilling

Spørsmålet som skal belyses i denne oppgaven, er under hvilke omstendigheter en misfornøyd kjøper av kunst kan bygge mangelskrav på verdiutsagn fra selger avgitt i forbindelse med salg av et kunstverk. Et sentralt underspørsmål som reiser seg da, er hva slags vurderingsnorm som gjelder for vurderingen av verdiutsagns riktighet. Et par hovedtilnærminger med hensyn til dette vil bli presentert under punkt 3.1.5.

2

Med verdiutsagn siktes det her til påstander om hva kunsten er verdt. En selger opplyser for eksempel at maleriet vedkommende selger er verdt 500 000 NOK, eller det kan være oppgitt et prisintervall, som auksjonshusene ofte gjør. Fra et mer overordnet perspektiv, kan temaet for oppgaven forstås som å være når en type positivt avgitte opplysninger danner grunnlag for mangelskrav.

1.3 Hvorfor skrive særskilt om kunstkjøp? Bakgrunn for oppgaven Opplysningssvikt er et velkjent kjøpsrettslig tema det er skrevet mye om, da særlig når det gjelder tilbakeholdte opplysninger. Det er derimot ikke skrevet like mye om når positivt avgitte opplysninger er uriktige og danner grunnlag for mangelskrav, og når det er blitt gjort, har det sjeldent dreid seg om kunst. Kunst har i tillegg enkelte aspekter som skiller seg fra kjøp av andre formuesgoder – et av disse er at det kan være veldig vanskelig å vite hva et konkret objekt vil bli solgt for. Disse forholdene gjør en behandling av temaet interessant.

Oppgaven er først og fremst skrevet med tradisjonell kunst for øyet, særlig oljemalerier. Den rettslige fremstillingen vil likevel ha relevans for andre typer kunst, i tillegg til andre

sammenliknbare formuesgoder, kanskje først og fremst gjenstander med en usikker omsetningsverdi.

1.4 Rettskildesituasjonen

Ved salg av kunst kommer enten forbrukerkjøpsloven («fkjl») eller kjøpsloven («kjl») til anvendelse, der særlig fkjl. § 16 (1) c og kjl. § 18 (1) er relevante for når positivt uriktige opplysninger utgjør en mangel. Disse bestemmelsene samt tilhørende forarbeider vil derfor være av interesse, i tillegg til bestemmelsene knyttet til grensen mellom forbrukerkjøp og andre former for kjøp.

Forbrukerkjøpsloven er utformet under hensyntagen til å gjennomføre kravene oppstilt i forbrukerkjøpsdirektivet.¹ Direktivet er inntatt som vedlegg til hoveddelen i EØS-avtalen, se art. 72 i EØS-avtalen og vedlegg XIX, og er derfor å anse som norsk lov, se EØS-loven § 1.

Direktivet (samt tilhørende praksis fra EU-domstolen) er derfor relevant, og vil bli nevnt der dette er aktuelt.

Rettspraksis med tilknytning til mangelsbestemmelsene vil også være relevant. Det er kanskje særlig den foreliggende underrettspraksis som kaster lys over spørsmålet som undersøkes i denne oppgaven, og da i form av avgjørelser knyttet til salg av aksjer og fast eiendom.

1 Dir 1999/44/EC

3

Aksjer har flere egenskaper som gjør dem sammenliknbare med kunst. Det kan ofte være vanskelig for selger å anslå hva de er verdt, og dersom det skulle vise seg at uttalelser av betydning for deres verdi, avgitt fra selger i forbindelse med kjøpet, kan påstås å være uriktig, kan en komme i den situasjon at kjøper gjør dette gjeldende som en mangel. Slik var situasjonen i de to avgjørelsene om salg av aksjer inkludert i denne oppgaven, og spørsmålet blir da om uttalelsene er villedende eller utgjør positivt uriktige opplysninger. Et slikt saksforhold har en temmelig klar parallell til problemstillingen i denne oppgaven, og avgjørelsene har følgelig relevans.

Oppgaven redegjør også for to avgjørelser knyttet til avhendelse av fast eiendom. I disse gjorde kjøper gjeldende at kjøpsavtalen var ugyldig, da vedkommende mente at taksten kjøpet var basert på, var uriktig eller villedende. Et spørsmål som da blir aktualisert, er hvordan en skal tenke om når en takst kan anses å være uriktig eller villedende. Dette spørsmålet har også en klar parallell til problemstillingen i denne oppgaven, og gjør disse avgjørelsene om avhendelse av fast eiendom interessante. Det foreligger en stor mengde avgjørelser der mangelspørsmål ved eiendomssalg kommer på spissen, men mangelen knytter seg i de fleste av disse sakene ofte til ting som lekkasjer, for lite oppgitt areal, skadedyr osv. I de to sakene undersøkt i denne oppgaven, knytter mangelen/det påståtte revisjonsgrunnlaget seg direkte til takst og verdi, og de har derfor en særlig relevans.

Avgjørelsene om fast eiendom bygger på en påstand om brudd på avtaleloven («avtl.») § 36.

Dette er en avtale- og obligasjonsrettslig bestemmelse som gir domstolene hjemmel til å sette til side eller revidere avtaler, der det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre dem gjeldende. Avtl. § 36, dens forarbeider samt tilhørende rettspraksis, er derfor av interesse. Som fremhevet i Rt. 2012 s. 1926, er det en klar sammenheng mellom avtl. § 36 og kjøpsrettslige mangelsregler. Kjøpere av finansielle produkter, såkalte noter, gjorde i denne saken gjeldende at det forelå opplysningssvikt, og anførte at dette utgjorde et brudd på mangelsreglene i forbrukerkjøpsloven, skadeerstatningsloven § 2-1 og avtl. § 36. Det ble påstått at tilbyder av disse notene hadde brutt sin opplysningsplikt, ved og ikke i tilstrekkelig grad å informere om muligheten for terminering ved verdifall i markedet. Høyesterett valgte å vurdere disse rettsgrunnlagene samlet, da det grunnleggende spørsmålet etter deres syn var det samme, selv om en kunne ta utgangspunkt i forskjellige regelsett.²

For øvrig er reelle hensyn viktig, og denne rettskilden spiller en ekstra stor rolle i situasjoner som i denne oppgaven, der en skal ekstrahere en rettsregel ut fra et mangfold av rettskilder,

2 Rt. 2012 s. 1926 avsnitt 48

4

der ingen peker ut et helt klart og enstydig svar. På kjøpsrettens område er det i tillegg viktig å nå frem til gode og praktiserbare regler tilpasset den virkelige verden, og dette er med på å gjøre reelle hensyn til en viktig rettskilde. Behovet for gode og praktiserbare regler gjør det også fornuftig å ta hensyn til hvordan kunstmarkedet fungerer i praksis.

Det kan også være interessant å se på hva slags betraktninger domstolene legger vekt på ellers i Skandinavia. Siden store deler av kjøpsretten lenge har blitt til gjennom nordisk samarbeid,³ og samfunnsforholdene i blant annet Danmark er temmelig like forholdene her til lands, er det relevant å ta en titt på hva slags betraktninger som vektlegges i dette landet, selv om disse neppe vil være avgjørende stilt opp mot tyngre rettskilder. Relevant dansk lovgivning med tilhørende forarbeider er undersøkt mot slutten av denne oppgaven, med siktemål om å finne ut av om selger må svare for uriktige prisopplysninger også etter dansk rett.

2 Partsforhold og sondringen nærings-/privatkjøp og forbrukerkjøp

2.1 Omsetningsarenaene og partsforhold

Før det tas fatt på oppgavens hovedtema i del 3, nemlig når verdiopplysninger anses uriktige, er det naturlig å si noen generelle ord om partsforholdene ved handel av kunst, da dette er avgjørende for hvem et eventuelt misligholdskrav skal rettes mot.

2.1.1 Utgangspunkter

Utgangspunktet for vurderingen av hvem som er rett part i en avtale om kjøp eller salg av kunst, kan hentes fra Rt. 1980 s. 1109. Spørsmålet i saken var hvorvidt et disponentselskap måtte anses for å ha opptrådd som fullmektig for andre selskaper. I besvarelsen av dette spørsmålet, slår Høyesterett fast at det gjelder en alminnelig avtalerettslig regel om at den som inngår en avtale, selv blir ansvarlig overfor medkontrahenten når noe annet ikke er markert eller klart forutsatt mellom partene.⁴

Dette innebærer at det er den personen som rent faktisk inngår avtale om kjøp eller salg av kunst som er part i avtalen, med mindre noe annet er markert eller klart forutsatt mellom partene. I dette ligger det at dersom en representant for en selger ikke opplyser om fullmaktsforholdet, blir vedkommende part i avtalen. Dersom fullmektig opplyser om fullmakten, vil vedkommende derimot stå utenfor avtalen – dette følger forutsetningsvis av avtl. § 10 (1).

3 NOU 1976: 34 s. 7

4 Rt. 1980 s. 1109 på side 1113

5

Det sistnevnte utgangspunktet må anses modifisert av forbrukerkjøpsloven § 1 (4). Her står det at en representant som opptrer i næringsvirksomhet er solidarisk ansvarlig med selgeren for dennes forpliktelser, dersom ikke forbrukeren både blir gjort uttrykkelig oppmerksom på at representanten bare opptrer som mellommann, og at vedkommende ikke er solidarisk ansvarlig med selgeren.

Dersom det ikke blir opplyst om disse to forholdene uttrykkelig, følger det av ordlyden at det inntrer solidaransvar; tredjemann kan også holde seg til representanten i tillegg til selger/fullmaktsgiver. Virkningen av bestemmelsen i fkjl. § 1 (4), er altså at det oppstilles ekstra krav for at en fullmektig som representerer en selger utenfor næring, skal kunne unndra seg partsstatus. Fkjl. § 1 (4) omhandler ikke tilfeller av kommisjonssalg – en kommisjonær opptrer i eget navn, se kommisjonsloven § 4 (1), og må da anses for å falle utenfor uttrykket

«Representant» slik det er brukt i fkjl. § 1 (4). Kommisjonssalg er omtalt under punkt 2.1.2.

Det må antas at bruk av fullmektig forekommer i betydelig grad i praksis, for eksempel der en kunstkyndig får i oppdrag å kjøpe eller selge et maleri av noen andre med mindre oversikt over markedet. Hvorvidt det foreligger et fullmaktsforhold, og i så fall hva slags, vil bero på de nærmere avtalerettslige reglene for dette. I de to følgende underpunktene vil partsforholdene på to viktige omsetningsarenaer kommenteres særskilt, nemlig auksjon og private salgsarenaer av typen Finn.no.

2.1.2 Auksjon

I dagens auksjonsbransje finnes det særlig to former for auksjoner, nettauksjoner og auksjoner i fysiske lokaler med fysisk oppmøte (ofte kalt klassisk auksjon). Ved begge disse to former for auksjon opptrer typisk auksjonshuset som kommisjonær på vegne av selger.

Ifølge kommisjonsloven § 4 første ledd er en kommisjonær en som har i oppdrag å selge varer eller annet løsøre for en annens regning, men i eget navn. Uttrykket «for en andens regning»

vil si på vegne av noen andre, og å handle i eget navn innebærer etter ordlyden at en gjør seg selv til part i avtalen. Auksjonshuset blir da kommisjonær, og selger kommittent. Kjøper rubriseres da gjerne som «tredjemann».

Betydningen av kommisjon er særlig slått fast i § 56 (1) første punktum; der kommisjonæren slutter avtaler i eget navn og for kommittentens regning, står tredjemann bare i et

avtaleforhold med kommisjonæren. Ved kjøp på auksjon kan tredjemann derfor i

utgangspunktet bare gjøre mangelskrav gjeldende mot kommisjonæren, altså auksjonshuset, og ikke kommittenten, selger. Konsekvensen for kjøper blir da at vedkommende må gjøre eventuelle misligholdsbeføyelser gjeldende mot auksjonshuset, og kjøpet vil kunne reguleres

6

av forbrukerkjøpsloven eller kjøpsloven. Bildet nyanseres midlertidig ved at reglene om direktekrav også kommer inn i bildet, hvilket på nærmere vilkår kan innebære at tredjemann kan gjøre misligholdkrav direkte gjeldende mot kommittenten, se fkjl. § 35.

2.1.3 Private salgsarenaer, for eksempel Finn.no

En annen type omsetningsarena er diverse private markedsplasser på nettet. Finn er antagelig størst i Norge i kunstøyemed, og er å betrakte som en tilrettelegger for handel mellom kjøpere og selgere, og ikke som part eller fullmektig i forbindelse med avtaler som inngås (se annonsereglene nr. 12 siste avsnitt, som en anses for å ha akseptert når en legger ut en annonse på nettsiden til Finn, se nr. 1 første avsnitt).⁵ En misfornøyd kjøper må altså rette kravet sitt direkte mot selger, og kan ikke rette det mot Finn.

2.2 Privatkjøp/næringskjøp eller forbrukerkjøp?

2.2.1 Betydningen av skillet

Skillet mellom privatkjøp og forbrukerkjøp er gjennomgående i kjøpsretten. Sondringen har betydning for om kjøpsloven eller forbrukerkjøpsloven kommer til anvendelse. De sentrale mangelsbestemmelsene for denne oppgaven, fkjl. § 16 (1) c og kjl. § 18 (1), har allikevel en ganske lik utforming i de to lovene. I fkjl. § 16 (1) c er det derimot eksplisitt slått fast at det er selger som har bevisbyrden for at de uriktige opplysningene ikke kan ha innvirket på kjøpet, og noen tilsvarende formulering finner en ikke i kjl. § 18 (1). At verdiutsagn fra selger avgitt i forbindelse med salg av kunst kan ha innvirket på kjøpet, vil nok uansett i de fleste tilfeller være på det rene.

Betydningen av lovvalget vil kanskje først og fremst være å understreke at de tilfeller som faller inn under forbrukerkjøpsloven, i mange situasjoner vil kunne ha en annen karakter enn de tilfeller som faller inn under kjøpsloven. Vurderingene av de avgitte opplysninger vil måtte nyanseres deretter. Det er stor forskjell på en kunstinvestor som har handlet kunst på jevnlig basis i 20 år, og en person som gjør et sporadisk kunstkjøp fra et galleri, uten å ha særlige kunnskaper om dette livsområdet. I mellomsjiktet finner en privatkjøp der ingen av partene har særlige kunnskaper eller erfaring om kjøp og salg generelt eller kunsthandel spesielt.

I det følgende vil det gis en fremstilling av hvordan grensen mellom de to lovene må trekkes.

Hovedtyngden vil legges på en fremstilling av hva som anses som forbrukerkjøp, da kjøpslovens virkeområde er negativt definert, se kjl. § 1 (1) første punktum. Dersom en har

5 Finn, oppdatert 17. desember 2018

7

klart for seg hvilke situasjoner kjøp av kunst anses som forbrukerkjøp, vil en også vite ganske mye om hvilke situasjoner som faller inn under kjøpsloven.

2.2.2 Forbrukerkjøp

Forbrukerkjøpsloven gjelder forbrukerkjøp, se fkjl. § 1 (1). Hva «forbrukerkjøp» betyr, er definert i annet ledd: salg av ting til en «forbruker» når selgeren «opptrer i næringsvirksomhet». Lovens oppstiller her et vilkår både på kjøper- og selgersiden. Kjøperen må være «forbruker», selgeren må opptre i «næringsvirksomhet».

2.2.3 Hovedvilkåret på kjøpersiden; uttrykket «forbruker»

Begrepet er definert i § 1 (3); en fysisk person som «ikke hovedsakelig» handler som ledd i

«næringsvirksomhet». I utredningen er det uttalt at bedømmelsen av om vilkårene er oppfylt, må skje på kjøpstidspunktet.⁶

Etter en naturlig språklig forståelse av uttrykket «næringsvirksomhet», sikter enn her til aktiviteter som er objektivt egnet for å tjene penger. Det må vel sies å ligge innbakt i uttrykket

«virksomhet», at det også må være tale om en aktivitet som har et visst omfang, i motsetning til for eksempel en enkeltstående hendelse.

Kai Krüger skriver følgende:

«Derimot vil et investeringsformål med anskaffelsen ikke være nok til å frata kjøpets dets preg av forbrukerkjøp. Etter dagens levestandard og inntektsforhold bruker folk etter hvert større deler av sine inntekter på investeringer i finansielle instrumenter, kunst og samleobjekter som kan selges etter verdistigning, og slike kjøp vil nå måtte anses som forbrukerkjøp [...] Først når slike anskaffelser får preg av systematisk erverv med henblikk på organisert videresalg, er man utenfor det som forbrukerkjøpsreglene skal verne om.»⁷

En slik forståelse har støtte i reelle hensyn. Som Krüger er inne på, kan det hevdes at hensikten med forbrukerdefinisjonen bør være å avgrense mot de aktørene som har erfaring på det relevante livsområdet og bedriver en viss aktivitet på systematisk og jevnlig basis. En person som sporadisk eller svært sjeldent gjør noe som er objektivt sett egnet for å tjene penger, for eksempel å kjøpe et maleri med investeringshensikt, falle neppe inn under den beskrivelsen, og fortjener vel forbrukerbeskyttelse på lik linje med andre forbrukere.

I utredningen nevnes det at

6 NOU 1993: 27 s. 113

7 Kai Krüger (2016)

8

«Kjøp av kunstvarer kan utgjøre forbrukerkjøp, men ikke dersom kjøperens forutsetning er å selge kunsten for å tjene penger på dem. Når kjøpet får et slikt siktemål, blir kjøp og salg en økonomisk virksomhet.»⁸

På bakgrunn av det overnevnte bør denne uttalelsen leses med den reservasjon at kjøp og salg av kunstvarer må ha et visst omfang for å falle innenfor begrepet «næringsvirksomhet».

Eksempler på typer aktiviteter som kan anses som «næringsvirksomhet», vil være videresalgsvirksomhet, utstillinger, eller forskjellige former for salg av varer og tjenester i lokaler der kunsten inngår som en del av virksomheten.

Etter ordlyden innebærer uttrykket «ikke hovedsakelig» at hovedformålet ikke kan være knyttet «næringsvirksomhet», men at dette kan være et delformål. Forarbeidene bekrefter en slik forståelse. I utredningen står det at det avgjørende vil være hva som er det vesentlige formål med kjøpet.⁹ Videre står det at en kan tenke at på en skala fra 0 til 100 prosent, må bruken som er knyttet til næringsvirksomhet, ikke utgjøre mer enn 50 prosent.

I forbrukerkjøpsdirektivet brukes uttrykksmåten «acting for purposes which are not related to his [forbrukerens] trade, business or profession».¹⁰ Etter ordlyden innebærer uttrykket «not related» et vilkår som vil være strengere å tilfredsstille enn ordlyden i forbrukerkjøpsloven («ikke hovedsakelig»). Direktivet er bare er ment å oppstille en minimumsbeskyttelse for forbrukere, se art. 8 nr. 2, og det er intet i veien for at Norge vedtar bestemmelser som gir forbrukere en bedre beskyttelse.

I de fleste tilfeller vil ikke slike grensespørsmål komme på spissen ved handel av kunst. Et maleri som blir kjøpt inn for å pynte opp et hotell, en butikk eller en restaurant har helt klart det å bidra til næringsvirksomheten som sitt vesentlige formål. Det samme gjelder når malerier blir kjøpt med tanke på videresalg. Et kjøp av et maleri som skal pynte opp i et privat hjem, vil på motsatt vis ikke være knyttet til næringsvirksomhet.

2.2.4 Hovedvilkåret på selgersiden; uttrykket «opptrer i næringsvirksomhet»

Det andre hovedvilkåret i fkjl. § 1 (1), er at selgeren «opptrer i næringsvirksomhet». På samme måte som i forbrukerdefinisjonen i § 1 (3), tilsier ordlyden at det må være snakk om en aktivitet som er objektivt sett egnet for å gå med overskudd.

8 NOU 1993: 27 s. 112.

9 ibid. s. 111

10 Dir 1999/44/EC art. 1 (2) bokstav a

9

Utredningen som ligger til grunn for forbrukerkjøpsloven inneholder interessante uttalelser i forbindelse med uttrykket «yrkesselger», og flere av eksemplene knytter seg til kunst.

Uttrykket «yrkesselger» var tidligere brukt i kjøpsloven § 4 (3) (fra 13.05.1988 til 01.07.2002),¹¹ som i denne perioden hadde en egen bestemmelse som definerte forbrukerkjøp.

I lovutkastet inntatt i utredningen er uttrykket videreført, men i proposisjonen til dagens forbrukerkjøpslov ble ordlyden foreslått endret i samsvar med ordlyden som representerer dagens løsning, og uttrykket «yrkesselger» forsvant.¹² Det ble derimot presisert at den endrede formuleringen bare var en teknisk tilpasning, og at den ikke skulle representere noen forskjell sammenliknet med den tidligere kjøpsloven § 4 (3).¹³ Sidens dagens ordlyd ikke var ment å avvike materielt fra den tidligere ordlyd, er uttalelsene i utredningen knyttet til den tidligere ordlyden fortsatt av interesse for forståelsen av når noen «opptrer i næringsvirksomhet».

I utredningen slås det fast at det ikke er noe vilkår at det foreligger registrering i Foretaksregisteret e.l. for å falle innenfor begrepet.¹⁴ Dette gir mening; dersom det var annerledes, kunne virksomheter vært fristet til å unngå formelle organisasjonsformer for å slippe og falle innenfor forbrukerkjøpsloven.

Videre står det følgende:

«Det kreves heller ikke at virksomheten er selgerens hovedbeskjeftigelse. Også salg som binæring omfattes av lovens begrep. Salget må imidlertid være av et visst omfang. Det må foretas en grensedragning f.eks. mellom den som selger et maleri fordi det ikke lenger passer til sofaen, og den som nærmest driver sitt private galleri. I det enkelte tilfellet vil denne grensedragning kunne være vanskelig.»¹⁵

Av dette må det kunne utledes at den privatperson som selger et maleri eller to i forbindelse med for eksempel ommøblering eller flytting, neppe «opptrer i næringsvirksomhet». Den som derimot i stor skala går til innkjøp av nye malerier med siktemål på videresalg, faller i utgangspunktet innenfor. Et sted midt i mellom går det en grense, avhengig av aktivitetens omfang. Terskelen kan syntes å ikke være satt veldig høyt.

11 Lovdata.no

12 Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 204

13 ibid. s. 157

14 NOU 1993:27 s. 34

15 l.c.

10

Videre står det i utredningen at et salg som skjer fra forretning, normalt vil regnes som yrkessalg, selv om salget skulle omfatte en type gjenstand som ikke vanligvis blir omsatt i vedkommende forretning.¹⁶

Et slikt synspunkt vil føre til at for eksempel bruktselgeren som vanligvis omsetter bondeantikviteter, men en sjelden gang får inn et maleri, vil anses som næringsdrivende både i forhold til maleriet og antikvitetene. Dette må anses å være en rettsteknisk god løsning.

Generelt sett må det etter dette legges til grunn at salg av kunst av et visst omfang som foretas på en slik måte at det objektivt sett er egnet til å gå med overskudd, vil oppfylle kravet om å opptre i næringsvirksomhet, på selgersiden.

2.2.5 Selger og «selgerens representant»

I § 1 (2) er det tale om «selgeren» og «selgerens representant» i forbindelse med den som må opptre i næringsvirksomhet. Disse alternativene omfatter ikke bare fysiske personer – det kan for eksempel være tale om et aksjeselskap eller en annen form for juridisk person. Dette fremstår som klart for selgeralternativet når en tar i betraktning ordlyden i selgerdefinisjonen i art. 1 nr. 2 bokstav c i EUs forbrukerkjøpsdirektiv, der selger er omtalt som «any natural or legal person». Dersom en privatperson bruker en næringsdrivende representant ved salget, vil handelen reguleres av forbrukerkjøpsloven. Dette innebærer et skjerpet ansvar, sammenliknet med situasjonen der en slik næringsdrivende ikke hadde vært brukt, og handelen ble gjennomført direkte mellom to private parter.

I en sak for EU-domstolen, C-149/15, legger domstolen til grunn at konseptet «seller» i art. 1 (2) (c) også omfatter mellommenn som ikke har informert forbrukeren om at eieren av kjøpsgjenstanden er en privatperson. Utformingen av selger-konseptet har betydning for hvem en forbruker kan rette krav mot etter direktivet, og saken utvider derfor kretsen av personer en forbruker kan gjøre gjeldende krav mot. I forbrukerkjøpsloven § 1 (4) forekommer en bestemmelse som har en svært lik effekt som denne regelen. I bestemmelsen slås det fast at representant som opptrer i næringsvirksomhet er solidarisk ansvarlig med selgeren for dennes forpliktelser, dersom forbrukeren ikke blir opplyst om at vedkommende opptrer som mellommann, og ikke er solidarisk ansvarlig. Bestemmelsen og regelen oppstilt i dommen har det til felles at der representanten ikke gir nærmere bestemte opplysninger om partsforholdene, vil vedkommende bli gjort til part i avtalen med forbrukeren – gjennom en konstatering av solidaransvar i forbrukerkjøpsloven § 1 (4), og gjennom inkludering i konseptet «seller» i direktivet art. 1 (2) bokstav c etter avgjørelsen i EU-domstolen.

16 l.c.

11 2.2.6 Oppsummering

Etter forbrukerkjøpsloven § 1 er det altså avgjørende hvorvidt det er tale om en aktivitet som kvalifiserer som «næringsvirksomhet», og dette gjelder på både kjøper- og selgersiden;

forbrukeren kan «ikke hovedsakelig» handle som ledd i «næringsvirksomhet», og forholdet må være slik at selgeren eller vedkommendes representant «opptrer i næringsvirksomhet».

Når denne asymmetrien foreligger, vil det være tale om et forbrukerkjøp, så fremt de andre vilkårene foreligger. Dersom vilkårene først foreligger, har forbrukeren krav på den minstebeskyttelsen som ligger i forbrukerkjøpslovens bestemmelser, se § 3 (1), som gjør loven ufravikelig.

2.2.7 Privatkjøp/næringskjøp dersom det ikke er forbrukerkjøp

Etter kjl. § 1 (1) første punktum gjelder kjøpsloven for så vidt ikke annet er fastsatt i lov.

Anvendelsesområdet er altså negativt definert. Loven vil gjelde ved kjøp og salg av tradisjonell kunst i de tilfeller der det ikke foreligger et forbrukerkjøp – da gjelder altså forbrukerkjøpsloven, se bestemmelsens første ledd annet punktum og fkjl. § 3 (1).

3 Verdiutsagn avgitt fra selger

3.1 Utdypning om problemstillingen 3.1.1 Verdiangivelser - hva menes med dette?

En type opplysninger som av og til gis ved salg av kunst, er opplysninger om hva kunsten er verdt. Dette kan særlig være aktuelt der en kjøper har høy bevissthet knyttet til det økonomiske aspektet ved transaksjonen, eller der vedkommende åpent har planer om videresalg. Det kan være snakk om helt konkrete, tallfestede opplysninger som at et maleri er verdt 500 000 NOK, eller det kan være oppgitt et intervall, for eksempel 100 000 NOK – 120 000 NOK.

Uttrykket verdiangivelse vil i denne oppgaven brukes i betydningen en gjetning om hva slags salgspris som kan oppnås for et maleri i et gitt marked, dersom bildet omsettes på en forsvarlig måte. Uttrykk som verdivurdering, verdianslag og verdiutsagn vil brukes om hverandre, uten at det derved siktes til forskjellige nyanser i betydningen.

3.1.2 Relevante rettsgrunnlag

Det er flere rettslige grunnlag som kan påberopes der en kjøper mener å ha kjøpt et maleri på bakgrunn av et uriktig prisutsagn, og mener å ha et mangelskrav i behold.

I kjøpsloven § 18 (1) står det at reglene om mangler også gjelder når tingen ikke svarer til

«opplysninger» som selgeren i sin markedsføring eller ellers har gitt om tingen. En veldig lik

12

formulering finnes som tidligere nevnt i forbrukerkjøpsloven § 16 (1) c. Det er mangelskrav på grunnlag av disse bestemmelsene som problemstillingen i oppgaven vil knytte seg til.

Avtl. § 36 kan også være aktuell i mange av de samme situasjonene der kjøpsloven og forbrukerkjøpsloven er aktuell, som tidligere nevnt.

Avtl. § 33 gir grunnlag for å kjenne avtaler ugyldige, og knytter seg særlig til tilfeller av tilbakeholdte opplysninger. Kjøpsrettslige regler knyttet til tilbakeholdte opplysninger finner en i kjl. § 19 (1) b og fkjl. § 16 (1) b. Ved vurderinger etter disse tre grunnlagene, særlig etter de to sistnevnte, er en interessert i hva slags opplysninger kjøper hadde grunn til å regne med å få. Problemstillingen i denne oppgaven, knytter seg til riktigheten av positivt avgitte prisantydninger, og disse rettsgrunnlagene faller derfor i utgangspunktet utenfor oppgavens tema.

Selv om positivt avgitte opplysninger ikke kan angripes direkte på de nevnte grunnlag, kan det tenkes tilfeller der slike opplysninger danner et så skjevt bilde av forholdene at det kan hevdes at de utløser opplysningsplikt, etter et eller flere av de nevnte tre grunnlagene. Et eksempel på en slik situasjon kan være følgende: en person selger et maleri av en kjent kunstner til en annen person. Det foreligger rundt 50 sammenliknbare auksjonsresultater knyttet til samme maler, og i disse tilfellene har bildene blitt omsatt til priser fra 10 000 til 50 000 NOK. For å underbygge sin påstand om at kunstnerens malerier er svært høyt verdsatt, viser selger til tre av auksjonsresultatene, og da de tre resultatene der det ble oppnådd høyest pris; 50 000 NOK, 48 000 NOK og 46 000 NOK. Selv om opplysningene som blir gitt er korrekte i seg selv, kan man stille spørsmål ved om selger har mulighet til å gå frem på denne måten, altså ved å unnlate og opplyse om de andre og lavere auksjonsresultatene. Denne typen situasjoner reiser interessante spørsmål, og viser at samme saksforhold kan gi grunnlag for å hevde at det foreligger både villedende og tilbakeholdte opplysninger. Denne oppgaven vil konsentrere seg om positivt avgitte opplysninger.

Ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold vil også kunne tenkes å være relevante, se for eksempel Rt. 1984 s. 28¹⁷ og Rt. 1995 s. 1460¹⁸ som tilfeller der dette rettsgrunnlaget ble anerkjent av høyesterett.

Av andre rettsgrunnlag kan en også nevne markedsføringsloven § 7 (1) d, se § 6 (4).

Bestemmelsene inngår i kapittel 2, som gjelder handelspraksis overfor forbrukere, og slår

17 Rt. 1984 s. 28, s. 34

18 Side 1469

13

blant annet fast at en handelspraksis som inneholder villedende eller uriktige opplysninger knyttet til prisen på en ytelse, eller eksistensen av en prisfordel, er ulovlig. Dette innebærer at Forbrukertilsynet, ved overtredelse av denne bestemmelsen, kan fatte vedtak om blant annet forbud og overtredelsesgebyr, se § 39 bokstav a og d, henholdsvis. Brudd på bestemmelsen gir altså ikke en privatperson et automatisk krav mot en annen privatperson – den har et offentligrettslig preg, hvilket innebærer at den gir det offentlige et krav mot en privatperson.

Dette er derimot ikke til hinder for at en part i en kjøpsavtale kan gjøre Forbrukertilsynet oppmerksom på forhold vedkommende mener er lovstridige på nevnte grunnlag. De nevnte bestemmelsene i markedsføringsloven anses å være relevante, men da det ikke er blitt funnet praksis i tilknytning til disse bestemmelsene av relevans for problemstillingen i oppgaven, vil det ikke gås nærmere inn på disse.

Denne oppgaven vil konsentrere seg om når et privat rettssubjekt får et mangelskrav mot et annet privat rettssubjekt, og kjøpsloven § 18 (1) og forbrukerkjøpsloven § 16 (1) c vil tas som utgangspunkt for denne undersøkelsen.

3.1.3 Ordlyden i kjøpslovene: «opplysninger»

En naturlig språklig forståelse av begrepet «opplysninger», et uttrykk som brukes i begge kjøpslovene, tilsier at det må være tale om informasjon med karakter av å referere til faktiske forhold, i motsetning til rene vurderinger eller normative verdiutsagn.

Kan en verdiangivelse anses å falle inn under en slik ordlydsforståelse? Når en sier at et maleri er av en viss verdi, må det anses å referere til hva det kan selges for. Dette har å gjøre med faktiske forhold, og en verdiangivelse må derfor sies å falle inn under uttrykket

«opplysninger». Et utsagn om at et maleri for eksempel er verdt 500 000 NOK, er i utgangspunktet en nogen lunde klar opplysning.

3.1.4 Kan en verdiangivelse tas helt på ordet?

Et spørsmål som raskt melder seg, er om en verdiangivelse kan tas helt på ordet, rettslig sett.

Kan en skuffet kjøper høres med et mangelskrav ovenfor selges i de tilfeller hvor det viser seg at maleriet ikke lot seg selge for 500 000 NOK eller mer?

Verdivurderinger på kunstområdet har enkelte trekk som skiller seg fra verdivurderinger på enkelte andre områder, og dette har betydning for hva kjøper rimeligvis kan legge i en påstand fra selger om maleriets verdi.

For det første er kunstverk vanligvis unika; en kan derfor ikke avgjøre verdien gjennom å refere til den enhver tid gjeldende markedspris, slik man i noen grad kan når det gjelder råvarer som for eksempel gull, olje og liknende. I dette perspektivet kan kunst sammenliknes med markedet for fast eiendom.

14

For det annet kan etterspørrerne av kunst ofte legge vekt på forskjellige omstendigheter ved vurderingen av et maleri, og forhold knyttet til motiv, dimensjoner og kunstner kan derfor trekke i forskjellig retning for forskjellige interessenter. En samler og en som driver med videresalg kan også komme til å legge vekt på forskjellige ting. Det samme maleriet kan derfor ha forskjellig verdi for forskjellige interessenter.

For det tredje er kunstmarkedet gjennomgående mindre gjennomsiktig og oversiktlig enn mange andre markeder.

Stilt ovenfor en konkret kunstner, kan det være vanskelig å si sikkert hvor mange som har interesse for den aktuelle kunstneren og hva slags betalingsvillighet de måtte ha. I mange tilfeller må en forsøke å utlede informasjon om dette på indirekte vis gjennom å se hva sammenliknbare objekter av samme kunstner har blitt omsatt for tidligere. Men informasjon om dette er ikke alltid tilgjengelig. Informasjon om private kjøp og salg gjøres ikke vanligvis tilgjengelig, auksjonshus offentligjør ikke nødvendigvis informasjon om alle formidlingsoppdrag, eventuelt er slik informasjon bare tilgjengelig for en kortere periode. Kunstmarkedet kan i et slikt perspektiv kontrasteres med for eksempel aksjemarkedet for noterte selskaper, der informasjon fra ordreboken, informasjon om historiske kurser, og krav om offentlig tilgjengelige regnskaper sikrer interessentene et minimum av opplysninger til bruk i en verdivurdering.

Med den gjennomgående usikkerheten knyttet til eksakt verdi som hersker på kunstmarkedet, er det generelt sett vanskelig for en selger å vite eksakt hva et maleri vil selges for, og dette må jo også vært klar for kjøper.

Videre må det bemerkes at dersom en skulle latt en kjøper vinne frem i alle tilfeller hvor maleriet ikke lot seg selge for 500 000 NOK eller mer, ville risikoen ved å gi slike opplysninger fremstå som veldig stor for selger. Dette kunne ført til at selgere generelt sett avstod helt fra å gi verdiutsagn, og en kan mene at det er i alles interesse at selger er villig til å komme med slike uttalelser. Dette tilsier at en ikke bør fastslå regelen på denne måten.

På bakgrunn av disse betraktninger taler de beste grunner for at en uttalelse om at et maleri er verdt 500 000 NOK, samt uttrykksmåter som er sammenliknbare med dette, ikke kan tas på ordet – en kjøper bør ikke nå frem med en påstand om uriktige opplysninger dersom et maleri ikke lar seg videreselge for 500 000 NOK. Spørsmålet som reiser seg da, er om det under noen omstendighet kan bygges et mangelskrav på en slik uttalelse dersom den skulle vise seg å være uriktig, og dersom bekreftende svar, under hvilke omstendigheter.

3.1.5 Når er et verdiutsagn uriktig? To mulige tilnærminger til spørsmålet

Man kan forestille seg særlig to måter å gå frem på for å konstatere at et verdiutsagn er uriktig.

En kan

- spørre seg hvorvidt selger har foretatt en verdivurdering i tråd med de alminnelige prinsippene som gjelder for dette på kunstområdet, altså en forsvarlig prisvurdering e.l.,

15

- se hen til en sannsynliggjort markedsverdi ved kjøpet, og se denne i sammenheng med prisen som ble betalt i det konkrete tilfellet på bakgrunn av verdianslaget fra selger.

Ved den førstnevnte tilnærmingen vil en kunne slå fast at en verdivurdering er uriktig dersom den ikke er foretatt i tråd med de alminnelige prinsippene som gjelder for dette på kunstområdet.

Hva er innholdet i prinsippene som gjelder for verdivurderinger på kunstområdet?

Som tidligere nevnt, brukes uttrykket verdivurdering i denne oppgaven i betydningen en gjetning om hva slags salgspris som kan oppnås for et kunstverk i et gitt marked, dersom bildet omsettes på en forsvarlig måte. Det er altså tale om prinsipper som beskriver fremgangsmåten for å komme frem til en realistisk gjetning om salgspris.

Ved verdivurderinger av kunst må det foretas en helhetsvurdering, der flere momenter kan få betydning. Et sentralt moment vil være den eventuelle forekomsten av sammenliknbare salgsresultater. Jo mer sammenliknbare slike resultater er med objektet som vurderes, jo større vekt bør de tillegges i vurderingen. Utover dette vil momenter som kunstnerens anerkjennelse, størrelsen på vedkommendes produksjon, priser i førstehåndsmarkedet samt det aktuelle verkets tekniske utførelse, dimensjoner og tilstand være viktige momenter.

Det kan ikke oppstilles klare regler for hvor vektige hvert moment er, og de nevnte momentene er ikke uttømmende. Det endelige prisestimatet må fastsettes etter en skjønnsmessig helhetlig vurdering, og selv eksperter kan derfor lande på forskjellige estimater.

Ved den andre tilnærmingen beskrevet over, vil en kunne si at dersom avviket mellom den prisen som ble betalt (på bakgrunn av det høye verdianslaget) og sannsynlig markedsverdi ved kjøpet er tilstrekkelig stort, vil verdiutsagnet være uriktig. Dette synspunktet vil ha slektskap med mangelbestemmelsen i kjl. § 19 (1) c og fkjl. § 17 (1) a.

I det følgende vil det foretas en undersøke av hvordan disse to tilnærmingene stiller seg i forhold til gjeldende rett.

I forbindelse med gjennomgåelsen av avgjørelsene som undersøkes i denne oppgaven, vil det gis kommentarer knyttet til hvorvidt en kan se spor av de to tilnærmingene presentert over i rettens resonnement. Noen endelig konklusjon vil derimot først bli presentert under punktene 3.7.3 – 3.7.5.

16

3.2 Hvem bærer risikoen ved investeringer? – Noen utgangspunkter 3.2.1 Forhold til hovedproblemstillingen

En uttalelse om at kjøper bærer risikoen for egen prisforventning, eller risikoen for en investering, er gjerne en måte å si at han må bære konsekvensen dersom risikoen materialiserer seg, og at dette ikke kan skyves over på selger i form av et krav om for eksempel prisavslag.

Ved å undersøke når en kjøper må bære risikoen for sin egen investering eller prisforventning, vil en altså kunne belyse problemstillingen gjennom å vite mer om situasjoner der kjøperen ikke kan gjøre gjeldende at et verdiutsagn er uriktig. I stedet for å spørre seg når selger har kommet med et uriktig utsagn og må bære risikoen for dette, spør en seg når kjøper må bære risikoen.

3.2.2 Rettspraksis knyttet til aksjeindeksobligasjoner 3.2.2.1 Rt. 2012 s. 355 – «Lognvik-dommen»

Saken omhandlet kort fortalt et tilfelle der to privatpersoner tok opp lån for å kjøpe finansielle spareprodukter i en bank. Disse produktene ga dem mulighet til å oppnå avkastning på nærmere bestemte vilkår. Denne muligheten oppstod derimot ikke, og grunnet høye kostnader forbundet med investeringen, endte den i tap. Det ble derfor gjort gjeldende at investeringsavtalen skulle settes til side i medhold av avtl. § 36, og at den var urimelig.

I rettens resonnementer fremheves etterhvert følgende utgangspunkt:

«Lagmannsretten har fremhevet at en investor i kapitalmarkedet i utgangspunktet har risikoen for sin egen investeringsbeslutning, men at dette utgangspunktet forlates der det er kvalifiserte mangler ved den informasjon tilbyder har gitt investor, og investor har basert sin investeringsbeslutning på denne [...] Jeg er enig i dette utgangspunktet.»¹⁹

Utgangspunktet er altså, som retten sier, at en investor i kapitalmarkedet har risikoen for sin egen investeringsbeslutning. Dette må vel antas å bety, som nevnt tidligere, at dersom investeringen går dårlig, kan følgen av dette som et utgangspunkt ikke lempes over på tilbyder, i form av et mangelskrav. En naturlig språklig forståelse av uttrykket «kvalifiserte mangler» tilsier at det er en ikke ubetydelig terskel for å fravike dette utgangspunktet.

Dette bør også gjelde ved salg av kunst. Det er gode grunner til at en investor bør ha risikoen for sin egen investeringsbeslutning – se punkt 3.2.3 om de reelle hensyn som gjør seg

19 Rt. 2012 s. 355 Avsnitt 68 og 69.

17

gjeldende i slike tilfeller. Det er derimot ikke rimelig at dette gjelder ubetinget også der det er

«kvalifiserte mangler» ved selgers informasjon og kjøper har basert kjøpet på denne.

3.2.2.2 Rt. 2013 s. 388 – «Røeggen-saken»

Saksforholdet gikk ut på at en forbruker lånte penger for å kjøpe aksjeindeksobligasjoner utstedt av en norsk bank, som ga rett til avkastning i tillegg til tilbakebetaling av obligasjonsbeløpet, avhengig av utviklingen i noen nærmere bestemte indekser. Indeksene gikk derimot ned, og forbrukeren endte derfor ikke opp med noen avkastning, men måtte allikevel betale betydelige beløp i renter og omkostninger på lånet. Spørsmålet var om avtalen var urimelig i henhold til avtl. § 36, og en rekke forhold ble vurdert av retten i den anledning.

I forbindelse med en redegjørelse for virkeområdet til avtl. § 36, uttales følgende:

«Også avtalens karakter vil spille inn. Avtaler som inneholder elementer av spekulasjon eller risiko, kan ikke settes til side alene av den grunn at risikoen slår til. En investor må selv bære risikoen for egne forventninger om markedsutviklingen og lignende antagelser om fremtiden, så langt disse ikke er basert på villedende informasjon fra motparten.»²⁰

Også i denne saken fremheves utgangspunktet om at en investor bærer risikoen for sin egen investeringsbeslutning, her i form av forventninger om markedsutviklingen. Dette utgangspunktet gjelder derimot ikke der det foreligger «villedende informasjon» fra motparten. En naturlig språklig forståelse av uttrykket «villedende informasjon» etterlater ingen klar grense for hvor utgangspunktet slutter og unntaket starter, men ordlyden tilsier at det skal en del til.

Om informasjonen banken var forpliktet å komme med til forbrukeren, uttalte retten følgende:

«Røeggen [forbrukeren] var en ikke-profesjonell investor. Det var banken som tok kontakt med ham og foreslo investering i produktene. Bankens informasjonsplikt må da – også i 2000 – bedømmes strengt.

Det innebærer ikke et krav om at alle tenkelige situasjoner skal beskrives. Men ved salg av risikopregede og komplekse produkter til ikke-profesjonelle investorer, må banken forsikre seg om at kunden forstår innholdet i den handelen han begir seg inn på, og ikke gi misvisende eller feilaktige opplysninger om viktige forhold av betydning for investeringsbeslutningen.»²¹ (min kursivering)

Høyesterett gir her en sammenfatning av hvilket krav som stilles til informasjonen som formidles til forbrukeren; den må ikke inneholde «misvisende eller feilaktige opplysninger».

Mens uttrykket «feilaktige opplysninger» leder tanken i retning av noe som er positivt uriktig, er uttrykket «misvisende» naturlig å forstå i betydningen villedende. Flere opplysninger som

20 Rt. 2013 s. 388 avsnitt 55

21 ibid. avsnitt 125

18

hver for seg er korrekte, men som til sammen gir et misvisende bilde av situasjonen, kan altså utgjøre et grunnlag for avtalerevisjon. Ordlyden i kjøpsloven § 18 (1) bruker ikke ord som villedende ellers misvisende, her brukes uttrykksmåten «når tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren [...] har gitt om tingen». Denne formuleringen leder tanken mer i retning av at det kreves positiv uriktighet.

Forskjellen i utformingen av kravene høyesterett stiller til selgers informasjon, og kjøpslovens krav etter kjl. § 18 (1), kan ha å gjøre med at vurderingstemaet i avtl. § 36, som utgjør en del av det påståtte revisjonsgrunnlaget i sakene, er langt bredere formulert enn i kjl. § 18 (1). Det er grunn til å fremheve at det er flere forhold ved denne saken som skiller seg fra forholdene ved salg av kunst – et kunstverk er ikke like komplekst som et finansielt produkt, og det er kanskje ikke veldig vanlig at kunstverk selges på bakgrunn av oppsøkende salgsvirksomhet.

Til tross for dette, vil det allikevel være naturlig å operere med en liknende regel ved salg av kunst – en bør nok også i slike sammenhenger kreve at selger ikke gir feilaktige opplysninger om viktige forhold av betydning for investeringsbeslutningen. Noe veldig mye mer presist krav enn dette, mht. utformingen av de krav en kan stille til selgers informasjon, kan vanskelig utledes av de to høyesterettsdommene, ei heller hvordan en skal vurdere riktigheten av verdiopplysninger.

3.2.3 Reelle hensyn: hvordan bør en domstol forholde seg til krav om avtalerevisjon ved investeringsavtaler?

Hvilke hensyn taler for at en opererer med et utgangspunkt om at en part skal bære risikoen for egne investeringsbeslutninger, med den konsekvens at parten ikke kan nå frem med et mangelskrav som følge av en oppstått ubalanse mellom ytelsene etter avtalen?

Dersom domstolene tillater seg å revidere avtaler knyttet til videresalgsvirksomhet på det grunnlag at en investering viser seg å gå eller å være dårlig for en av partene, vil dette kunne være prosessfremmende, føre til økt upåregnelighet for partene, og utgjøre en uheldig inngripen i markedet.

Med mindre prisen for et formuesgode vokser evig, vil noen på et eller annet tidspunkt måtte tape penger for at andre skal kunne fortsette å tjene penger ved videresalg, og det oppstår da et nullsumspill. Markedet for maleriene til en kunstner kan tjene som eksempel her. Med mindre vedkommendes malerier selges for stadig høyere priser, vil markedsprisene i perioder stå stille. En person som driver med videresalg av den aktuelle kunstnerens malerier, vil da kunne tjene penger på to måter: vedkommende kan kjøpe til markedspris, og selge over markedspris, eller vedkommende kan kjøpe under markedspris, og selge til markedspris. I det førstnevnte tilfellet vil den siste kjøperen få et papirtap som følge av handelen (vedkommende

19

kjøpte til over markedspris), i det sistnevnte tilfellet vil den opprinnelige selgeren gå glipp av penger som en følge av handelen (vedkommende solgte til under markedspris). Denne situasjonen vil være lik for markeder som ikke vokser til evig tid – og det gjør jo de færreste.

Problemet med å la tillate avtalerevisjon i en slik virkelighet, kan særlig knyttes til to forhold.

Det første har å gjøre med at ved mange avtaler vil en av partene tape penger, særlig hvis en av partene tjener penger, som forklart ovenfor. Dersom en tillater avtalerevisjon i en slik situasjon vil, avhengig av hva som kreves for at den tapende parten skal nå frem med sitt krav om avtalerevisjon, svært mange avtaler kunne kreves revidert. Dette ville vært prosessfremmende og gå ut over hensynet til forutberegnelighet for avtalepartene ved inngåelsen av avtaler.

Det andre har å gjøre med at en vil få en situasjon der parter som deltar på markedet på jevnlig basis, under enkelte omstendigheter vil kunne gjøre gode avtaler, og holde seg til dem (gitt at motparten ikke kan eller vil fremme et krav om avtalerevisjon), samtidig som de vil kunne få revidert enkelte avtaler som er tapsbringende. Rettsreglene vil da kunne få en klar og uheldig innflytelse på den endelige fordelingen av goder mellom markedsdeltakerne. En slik innflytelse vil en vel ikke at rettsreglene skal ha på det endelige oppgjøret i et marked – deres rolle bør vel heller være å gi noen grunnleggende spilleregler knyttet til lojal og hensynsfull opptreden, enn å gripe tydelig inn i den endelige fordelingen, gjennom å kreve en stor grad av balanse mellom ytelsene. Høyesterett er i Lognvik-dommen kanskje inne på noe av dette med at rettsreglene bare skal gi noen grunnleggende spilleregler, når den uttaler at

«Det er ikke nødvendig for meg å ta stilling til om en lånefinansiert investering i «Indeksobligasjon Allokering II 2006-2010» var ufornuftig. Avtaleloven § 36 rammer de urimelige avtalene, ikke de ufornuftige. Og urimelig var avtalen etter mitt skjønn ikke.»²²

Reelle hensyn tilsier derfor betydelig forsiktighet med avtalerevisjon ved kjøp og salg av kunst der en av partene har investeringshensikt, alene på det grunnlag av fordelingen av goder ender opp med å bli skjev som følge av ubalanse mellom ytelsene. Også ved investering og spekulasjon i kunst, bør kjøper i utgangspunktet ha risikoen for sin egen investeringsbeslutning. Først og fremst der den ene parten har opptrådt på en måte som kan sies å true det en ønsker å ha som grunnleggende spilleregler i markedet, bør det være grunnlag for den annen part for å nå frem med et krav om avtalerevisjon, eventuelt et krav etter kjøpsloven.

22 Rt. 2012 s. 355 avsnitt 82

20 3.2.4 Sammenfatning av punkt 3.2.2 og 3.2.3

På samme måte som ved kjøp av finansielle produkter i de to høyesterettsavgjørelsene, vil følgende gjelde ved kjøp av kunst: Kjøper har i utgangspunktet risikoen for sin egen investeringsbeslutning, også der markedsutviklingen viser seg å bli annerledes enn forutsatt.

Selger er derimot forpliktet til ikke å gi prisopplysninger som må anses å være feil eller uriktige. Domstolene bør fortsette å være tilbakeholdne med å tillate avtalerevisjon/erkjenne mangelskrav alene på den bakgrunn at det oppstår en ubalanse mellom ytelsene etter avtalen.

3.3 Påstand om overpris ved salg av aksjer. Kjl. § 18 3.3.1 LE-2001-412 – overdragelse av aksjer

3.3.1.1 Presentasjon av saken

En dom fra Eidsivating lagmannsrett²³ har interesse i valget mellom de to nevnte tilnærmingene i 3.1.5. En person kjøpte en andel av aksjene i et aksjeselskap, og gjorde senere gjeldende krav om prisavslag som følge av påstått for små avskrivninger for et ukurant varelager, som hadde den følge at verdien av selskapet fremstod som større enn det egentlig var. Selskapet var en underforhandler av biler, og hadde et større delelager med en andel deler som etterhvert hadde blitt liggende i over tolv måneder. Det ble gjort gjeldende at regnskapet utgjorde en opplysning om selskapet som lå til grunn for kjøpet, at disse opplysningene var uriktige, og at det følgelig forelå en mangel etter kjl. § 18.

3.3.1.2 Rettens vurdering av avskrivningene Lagmannsretten åpner på følgende vis:

«I årsoppgjøret skal verdien av et varelager vurderes til det laveste av anskaffelseskost og virkelig verdi, det vil si at varelageret skal vurderes ut fra det såkalt laveste verdis prinsipp.»²⁴

Dette er en referanse til de regnskapsprinsipper som gjelder i forbindelse med bokføringen i den aktuelle bedriften. Retten tar altså utgangspunkt i de normer som gjelder ved verdivurderinger av varelagre.

Videre slås det fast at størrelsen på avskrivninger som følge av ukurans vil måtte vurderes konkret i det aktuelle tilfellet.²⁵

23 LE-2001-412, avgjørelse av 2002-02-05

24 ibid.

25 ibid.

21

Deretter sies det at det ikke finnes noe enstydig sett av prinsipper for vurdering av varelagere innenfor bilbransjen. Retten viser til hvordan forskjellige bedrifter innenfor bransjen benytter forskjellige prinsipper. Etter en konkret gjennomgang av de aktuelle avskrivningene som ble foretatt, uttaler retten følgende:

«Etter lagmannsrettens syn er det ikke sannsynliggjort at disse avsetninger var for små, slik at regnskapstallene har gitt et feil bilde. Selv om det skulle være slik at avskrivningene ideelt sett kunne vært høyere, må det ut fra utpreget skjønnsmessige vurderinger som må foretas, gis et mindre

«slingringsmonn» før det kan fastslås at avskrivningene er feil.»²⁶ (Min utheving).

Retten, med referanse til at det ikke finnes noe helt enstydig bransjepraksis, kommer altså til at ved vurderingen av korrektheten av størrelsen på avskrivningene, må foretaket gis et slingringsmonn. Det er først dersom differansen mellom avskrivningene og antatt riktig markedspris er tilstrekkelig store, et slingringsmonn tatt i betraktning, at en kan slå fast at avskrivningene/opplysningene er uriktige.

Endelig slår retten fast at

«Etter en helhetlig vurdering finner lagmannsretten ikke sannsynliggjort at avskrivningene på grunn av ukurans på varelageret i den aktuelle perioden, var for lave, og lagmannsretten legger til grunn at verdivurderingen av varelageret innenfor akseptable rammer har gjenspeilet laveste verdis prinsipp.»

(Min utheving).²⁷

Lagmannsretten viser her at de foretar en overprøving av om størrelsen på avskrivningene er fastsatt i tråd med regnskapsmessige prinsipper, og siden disse prinsippene har et innslag av skjønn, gis det en skjønnsmargin ved overprøvingen. Retten kom i det konkrete tilfellet til at størrelsen på avskrivningene ikke var uriktig, og følgen ble da at regnskapet ikke utgjorde en uriktig opplysning, det forelå derfor heller ikke brudd på kjl. § 18 (1).

3.3.1.3 Sammenfatning og relevans for hovedproblemstillingen

Sitatene sett i sammenheng, gir et inntrykk av at retten, i spørsmålet om det foreligger uriktige opplysninger, særlig er opptatt av om verdivurderingen er forsvarlig, gitt de normer for verdivurderinger som gjelder i bilbransjen. Det kreves ikke at avskrivningene ser ut til å reflektere fallet i markedsverdi fullt ut.

Partene i dommen bærer preg av å fremstå som forholdsvis likeverdige og erfarne. Kjøper av aksjene, Steinar Noreng, var økonom og hadde god kjennskap til bilbransjen, i tillegg til å ha

26 ibid.

27 ibid.

22

jobbet i et firma som hadde spesialisert seg på å yte konsulenttjenester til firmaer i økonomiske vanskeligheter.²⁸ Selger, Egil Wallentin, hadde vært eneeier av selskapet i en lengre periode og må følgelig antas å ha god forståelse for bilbransjen. Parallellen ved kunstsalg vil være et privatkjøp det begge parter er forholdsvis likeverdige og har god markedsforståelse.

Dersom en skulle anvende prinsippene dommen reflekterer ved vurderingen av et verdiutsagn avgitt av en selger av kunst, vil en kunne tenke på følgende måte: Ved spørsmålet om et konkret verdiutsagn om et kunstverk utgjør en uriktig opplysning, vil en ta utgangspunkt i de vurderingsnormene som gjelder for verdivurdering av kunst. Dersom verdivurderingen er forsvarlig, altså foretatt i tråd med disse normene, er verdiopplysningen korrekt.

3.3.2 LG-2003-2630 – overdragelse av aksjer i gründerselskap 3.3.2.1 Presentasjon av saken

En dom fra Gulating lagmannsrett er også av interesse.²⁹ Saken dreide seg om et investeringsselskaps kjøp av aksjer i en gründerbedrift. Investeringsselskapet ble forespeilet en svært positiv verdimessig utvikling på selskapet, men da dette anslaget i etterkant av kjøpet ikke lenger viste seg å være realistisk, ble avtalen forsøkt hevet. Dette ble gjort på grunnlag av både avtalerettslige og kjøpsrettslige regler, blant annet som følge av påstått uriktige opplysninger.

Bedriften hadde på tidspunktet kjøpsavtalen ble inngått ingen resultater å vise til. Gründerne hadde i forbindelse med salget present flere scenarioer for fremtiden, og gjort det klart at de så for seg at det mest sannsynlig ville bli en svært positiv fremtidig utvikling hos selskapet. Den ene gründeren hadde også opplyst at han forventet at selskapet kunne få en verdi på 50 mill., dersom nærmere bestemte forutsetninger ble oppfylt.

3.3.2.2 Rettens vurdering av gründernes uttalelser

Motparten mente at uttalelsene om dette var avgitt på en villedende måte. Retten hadde følgende kommentar:

«Det kan heller ikkje seiast å vera illojalt at gründerar i eit slik verksemd særleg held fram dei optimistiske vurderingane av verksemda si utvikling, så lenge desse er bygd på rimeleg realistiske forventningar.»³⁰ (Min utheving).

28 ibid.

29 LG-2003-2630, avgjørelse av 27.01.2005

30 ibid.

23

Også i denne saken kan en se spor av at retten spør seg om selve verdivurderingen var forsvarlig, og ikke hvorvidt gründerne faktisk «traff» med sin vurdering. Og forsvarlig vil den være dersom den bygger på «rimeleg realistiske forventningar».

Videre uttaler retten at

«Det er sentralt at det her er tale om ein røynd og profesjonell investor som kjøper aksjar i eit selskap under oppbygging, av selskapet sine grunnleggjarar. Dette skal ikkje oppfattast slik at det ikkje rår krav til lojal og sannferdig framferd mellom kjøpar og seljar i denne marknaden òg, men må klart nok vere eit vesentleg moment i høve til kvar lista skal leggjast med omsyn til krav til informasjon frå seljar, kontra kjøparen sin risiko for eigne forventningar.»³¹

Retten legger altså også vekt på den omstendighet at det er tale om en profesjonell investor med hensyn til hvor listen legges når det gjelder krav til informasjon fra selger. Dette må forstås slik at når kjøperen i stor grad er profesjonell, stilles det mindre strenge krav til informasjonen fra selger, og kjøper vil som et klart utgangspunkt bære risikoen for egne forventninger.

Videre sier retten følgende:

«At Nordås Invest [kjøper] har «bomma» og gjort ein dårleg handel er i seg sjølv ikkje noko moment for å konstatera ein kjøpsrettsleg mangel.»³²

Her velger altså lagmannsretten å se fullstendig bort ifra at aksjenes verdi ikke ser ut til å ha tilfredsstilt kjøpers forventning. Differansen mellom forespeilet verdiutvikling og det som viser seg å bli verdiutviklingen, er altså ikke noe moment i spørsmålet om det ble avsagt uriktige opplysninger i denne saken.

3.3.2.3 Hva slags lys kaster saken over problemstillingen?

De prinsippene dommen ser ut til å bygge på, er først og fremst at ved kjøp av risikofylte formuesobjekter, som aksjer i et oppstartsselskap, stilles det krav om at opplysninger gitt av selgerne om fremtidig selskapsverdi bygger på nogen lunde realistiske forventninger, men at det ikke er ikke illojalt å vektlegge et positivt syn på utsiktene til firmaet. Et krav om at opplysningene må bygge på nogen lunde realistiske forventninger, har vel i utgangspunktet en del likhetstrekk med et krav om forsvarlighet – opplysningene må bygge på en realistisk og forsvarlig forventning om fremtidig utvikling. Et sentralt moment er også om kjøper er profesjonell og erfaren, og der dette er tilfelle, ser det ut til at terskelen for å nå frem med et

31 ibid.

32 ibid.

24

mangelskrav er ansett å ligge høyere. Hvorvidt selskapet viser seg å øke kraftig verdi eller ikke, er i seg selv lite relevant.

Dersom en skulle anvende prinsippene dommen hviler på ved salg av kunst, vil en kunne se det slik: der to profesjonelle private parter inngår en avtale om salg av kunst, og selger avgir verdiutsagn i forbindelse med salget, må vedkommende basere verdivurderingen på nogen lunde realistiske forventninger om hva slags priser objektet vil kunne oppnå ved et forsvarlig salg. Hvor erfaren kjøper er, vil ha betydning for hva slags krav som stilles til informasjonen om verdi. Hvorvidt maleriet viser seg å kunne selges videre for den oppgitte prisen eller ikke, har derimot i seg selv liten eller ingen betydning.

3.3.3 Sammenfatning av punkt 3.3.1 og 3.3.2

Begge avgjørelsene gir uttrykk for at ved kjøp av aksjer foretatt av profesjonelle parter, er det lite rom får å nå frem med krav om uriktige prisopplysninger, alene på det grunnlag at investeringen viser seg å være dårlig, eller at en har endt opp med å betale en stiv pris for aksjene. Sakene kan forstås slik at retten spør seg hvorvidt verdivurderingene prisopplysningene gir uttrykk for, er forsvarlige eller ikke. Denne måten å tenke på, har en klar overføringsverdi til kunsthandel.

3.4 Påstand om overpris grunnet for høy takst, avtl. § 36

3.4.1 Forholdet mellom avtl. § 36 og kjl. § 18 (1), og relevansen av avgjørelser knyttet til avtl. § 36

Avtl. § 36 er inntatt i avtaleloven, og har derfor en åpenbar systematisk tilknytning til avtaleretten – et område som blant annet befatter seg med spørsmål relatert til ugyldighet, når avtaler blir bindende, og hvordan inngåtte avtaler skal tolkes. Kjøpsrett, som denne oppgaven handler om, fokuserer derimot på parters rettigheter og plikter innenfor inngåtte kjøpskontrakter. Forbindelseslinjene mellom avtl. § 36 og kjøpsrettens område er allikevel mange. Avtl. § 36 har en klar kjøpsrettslig side, da den under nærmere bestemte vilkår gir domstolene hjemmel til å revidere innholdet i avtaler, for eksempel i form av å redusere en pris for en ytelse etter en kontrakt. Dette vil kunne ha samme virkning som å bli tilkjent et prisavslag etter § 38, som kanskje er blant de mest aktuelle misligholdsbeføyelsene der et verdiutsagn avgitt av selger i forbindelse med salg av kunst, blir ansett å være uriktig.

Rettsvirkningen vil altså kunne bli den samme enten kjøper går veien om kjøpsloven § 18 (1) om uriktige opplysninger eller avtl. § 36.

Videre vil ofte en inngått kjøpsavtale med tilhørende verdiutsagn kunne angripes både etter kjl. § 18 (1) og avtl. § 36, da bestemmelsens annet ledd slår fast at «avtalens innhold»,

«partenes stilling» og «forholdene ved avtalens inngåelse» er relevante momenter.