Teoretiske perspektiver

O tema da isonomia, desde a Constituição de 1924, mereceu a proteção de nossas Constituições, ainda que essa proteção, até a Carta de 1988, resumisse- se a uma igualdade formal e não substancial.

Entretanto, o constituinte de 88, constatando a ineficácia passada da previsão constitucional com base apenas na igualdade formal possibilitou, nessa Constituição, a adoção de mecanismos de ação afirmativa como forma de realização da igualdade substancial capazes de respaldar políticas públicas de combate às imensas desigualdades de que padece a sociedade brasileira. Nesse sentido, abre a Constituição artigo revelador do seu alcance quando elege como fundamentos da República a cidadania e a dignidade da pessoa humana.

Não apenas o artigo 1º dessa Carta Política, mas igualmente outros dispositivos constitucionais consagram a ação afirmativa como forma de corrigir as diversas formas de desigualdades. É nesse sentido o entendimento do ex-

Presidente do STF, o Ministro Marco Aurélio253 ao analisar a discriminação em

nosso país diante do sistema legal brasileiro e notadamente em face da Constituição Federal, destacando que:

“Do art. 3º vem-nos luz suficiente ao agasalho de uma ação afirmativa, à percepção de que o único modo de se corrigir desigualdades é colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter, a favor daquele que é tratado de modo 251 _{BUARQUE, Cristovam. Entrevista citada, p. 02.}

252_{RIBEIRO, Matilde. Posição defendida pela ministra da Secretaria Especial de Políticas} de Igualdade Racial em debate ocorrido em 16.05.2003 no canal de TV a cabo Radiobrás.

Disponível em:

<http:www.radiobras.gov.br/matéria.phtml?materia=12817&q=1&q=editoria=NA>. Acesso em: 16 maio 2003.

desigual. Nesse preceito, são objetivos precípuos da República: primeiro, construir – preste atenção a esse verbo - uma sociedade livre, justa e solidária; segundo, garantir o desenvolvimento nacional – novamente o verbo está a conduzir a uma posição ativa; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e, por último, no que nos interessa, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Passou-se, assim de uma igualização estática, negativa – no que se proibia a discriminação -, para uma igualização eficaz, dinâmica, já que os verbos ‘construir’, ‘garantir’ ‘erradicar’, e ‘promover’ denotam ação. Não basta não discriminar. É preciso viabilizar as mesmas oportunidades. Há de ter-se como ultrapassado o sistema simplesmente principiológico. A postura, mormente dos legisladores, deve ser, sobretudo, afirmativa. O fim almejado por esses dois artigos da Carta é a transformação social, com o objetivo de erradicar a pobreza – uma das formas de discriminação – visando-se, acima de tudo, ao bem de todos. No âmbito das relações internacionais, a Constituição de 1988 estabelece que prevalecem as normas concernentes aos direitos humanos. No artigo 4º, inciso VII, repudia-se o terrorismo, colocando-se no mesmo patamar o racismo. Encontramos aqui, mais do que princípios, verdadeiras autorizações para uma ação positiva. No campo dos direitos e garantias fundamentais, enfatizou-se a igualização, ao preceituar-se, no artigo 5º, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, assegurando-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Seguem-se 77 incisos, cabendo destacar o XLI, consoante o qual ‘a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais’; o inciso XLII, a prever que ‘a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito á pena de reclusão, nos termos da lei’. Nem a passagem do tempo, nem o valor ‘segurança jurídica’ suplantam o realce dado pelo constituinte ao odioso crime racial. Mais ainda: conforme o § 1º do artigo 5º, ‘as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata’, cumprindo aos responsáveis pela supremacia do Diploma Máximo buscar meios para torná-lo efetivo. Além disso, de acordo com o § 2º desse artigo, os direitos e garantias constitucionais não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, e, aqui, passou-se a contar com os denominados 253

direitos e garantias implícitos ou insertos nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Vigora também a Lei nº 7.716/89, na qual capitulado, como crime, à margem da Carta, certos procedimentos. Falta-nos, então, para afastarmos do cenário as discriminações, uma mudança cultural, uma conscientização maior dos brasileiros; urge a compreensão de que não se pode falar em Constituição sem levar em conta a igualdade, sem assumir o dever cívico de buscar o tratamento igualitário, de modo a saldar dívidas históricas para com as impropriamente chamadas ‘minorias’, ônus que é de toda a sociedade”.

Alguns doutrinadores vêem nas ações afirmativas uma violação ao Princípio da Igualdade consubstanciado no artigo 5º da Constituição Federal, quando, em seu caput, estabelece que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Estariam as ações afirmativas fazendo distinção? Com que objetivo? Se o objetivo da ação afirmativa for de fato corrigir desigualdades, esse ideal conforma-se com o conteúdo de todo o corpo dessa Constituição e assim parece não assistir razão a tal argumento, ao contrário, estará essa medida antidiscriminatória realizando o objetivo maior do princípio mencionado, já que a neutralidade estatal não o realizou. Nessa linha de pensamento posiciona-se o já mencionado ex-Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Marco Aurélio254

, que vê na ação afirmativa, inclusive na adoção do sistema de cotas, uma forma constitucionalmente válida de realizar o princípio isonômico, destacando que:

“É preciso buscar-se a ação afirmativa. A neutralidade estatal mostrou-se um fracasso. Há que se fomentar o acesso à educação; urge um programa voltado aos menos favorecidos, a abranger horário integral, de modo a tirar-se meninos e meninas da rua, dando-lhes condições que os levem a ombrear com as demais crianças. E o Poder Público, desde já, independente de qualquer diploma legal, deve dar à prestação de serviços por terceiro uma outra conotação, estabelecendo, em editais quotas que visem a contemplar os que têm sido discriminados. O setor público tem à sua disposição, ainda, as funções comissionadas que, a serem preenchidas por integrantes do quadro, podem e devem ser ocupadas pelas ditas minorias. Exemplo vivo deu-nos há pouco o Ministério do Desenvolvimento Agrário. Não se há de cogitar que esse

procedimento conflita com a Constituição, porque, em última análise, objetiva a efetividade da própria Carta. As normas proibitivas são ineficazes para afastar do nosso cenário a discriminação. Precisamos contar com normas integrativas. No momento tramita no Senado Federal o Projeto PLS nº 650, de iniciativa do senador José Sarney, sobre cota para a população negra no acesso aos cargos e emprego públicos, à educação superior e aos contratos do fundo de financiamento ao estudante do ensino superior, quotas que, diante do total dessas minorias – e apenas são minorias no tocante às oportunidades -, mostra-se singela: 20%. Essa legislação deve ser imperativa, ante a necessidade de o Estado intervir para corrigir desigualdades, e de nada adiantaria tal intervenção se as normas de proteção se emprestasse a eficácia dispositiva. Deve-se afirmar: toda e qualquer lei que tenha por objetivo a concretude da Constituição não pode ser acusada de inconstitucional. Entendimento divergente resulta em subestimar ditames maiores da Carta da República, que agasalha amostragem de ação afirmativa, por exemplo, no artigo 7º, inciso XX, ao cogitar da proteção de mercado quanto à mulher e da introdução de incentivos; no artigo 37, inciso III, ao versar sobre a reserva de vaga – e, portanto, a existência de quotas -, nos concursos públicos, para os deficientes; nos artigos 170 e 227, ao emprestar tratamento preferencial às empresas de pequeno porte, bem assim à criança e ao adolescente. (...).

O Judiciário pode contribuir, e muito, nesse campo, como fez a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, após a Segunda Guerra Mundial. Até então só o Legislativo atuava. Percebeu aquela Corte que precisava, realmente, sinalizar para a população, de modo a que prevalecessem, na vida gregária, os valores básicos da Constituição americana. Diante de um conflito de interesses, cumprirá ao juiz ter sempre presente o mandamento constitucional de regência da matéria. Só teremos a supremacia da Carta quando implementarmos a igualdade. A ação afirmativa evidencia o conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica. A correção das desigualdades é possível. Por isso, façamos o que está ao nosso alcance, o que está previsto na Constituição Federal, (...).

A Constituição Brasileira de 88, em diversos dispositivos, consagra o princípio da medida compensatória como forma de realizar o princípio maior da igualdade material. É nesse sentido o preceito de que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre,

254

justa e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art.3º).

Igual leitura se faz da autorizada proteção do mercado de trabalho da mulher (art. 7º, XX), da reserva de vagas para deficientes (art. 37, VII) e dos

objetivos de reduzir as desigualdades regionais e sociais e dispensar

tratamento favorecido às empresas brasileiras de pequeno porte (art. 170, VII e IX).

Da observação simples dos dispositivos que tratam da reserva de vagas para portadores de deficiência (art. 37, inciso VIII) e que asseguram proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos (art. 7º, inciso XX), constata- se que o legislador constituinte foi além de simplesmente proibir a discriminação. Para realizar a igualdade material estabelece medidas que, pela posição em que se encontram, o Título I que trata dos Princípios Fundamentais da República, informam todo o sistema constitucional quanto a correta interpretação de outros

dispositivos255. É a consagração do princípio da igualdade a sobrepor-se sobre

todo o corpo da Constituição, só cedendo espaço em valor para o princípio maior da dignidade humana.

É nesse mesmo sentido o esclarecedor entendimento da constitucionalista

Rocha256

, para quem:

“a Constituição Brasileira de 1988 tem, no seu preâmbulo, uma declaração que apresenta um momento novo no constitucionalismo pátrio: a idéia de que não se tem a democracia social, a justiça social, mas que o Direito foi ali elaborado para que se chegue a tê-las (...) O princípio da igualdade resplandece sobre quase todos os outros acolhidos como pilastras do edifício normativo fundamental alicerçado. É guia não apenas de regras, mas de quase todos os outros princípios que informam e conformam o modelo constitucional positivado, sendo guiado apenas por um, ao qual se dá a servir: o da dignidade da pessoa humana (art. 1º , III, da Constituição da República)”.

255

GOMES, Joaquim B. Barbosa. A recepção do Instituto da ação afirmativa pelo Direito Constitucional brasileiro. Revista de Informação Legislativa, jul/set. 2001, p. 140.

256

Demonstra a autora mencionada, na mesma linha de pensamento defendida pelo ex-Presidente do STF, o Ministro Marco Aurélio, que os verbos utilizados nas expressões constitucionais, construir, erradicar, reduzir, promover, designam um comportamento ativo traduzindo os objetivos fundamentais da República em obrigações transformadoras do quadro social e político para se chegar à desejada igualdade substancial.

Em outros termos, a norma contida no art. 3º impõe uma mudança das atuais condições sociais, políticas, econômicas e regionais, para que efetivamente seja alcançado o valor supremo fundamentador do Estado Democrático de Direito. A proibição simples de discriminação não é mais suficiente, diz a mencionada Professora. Faz-se necessário adotar ações concretas para verdadeiramente atingir aqueles objetivos fundamentais. Mas como mudar o que está consolidado em nossa sociedade em cinco séculos de históricas desigualdades, de injustiça social? Só mediante ação transformadora, igualadora, restauradora de injustiças, adotada segundo o direito, é possível alcançar esse valor social. A questão que se impõe é: têm as ações afirmativas forças transformadoras suficientes para realizar os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil?

A propósito, a leitura autorizada dos dispositivos constitucionais transcritos,

mais precisamente do art. 3º é, segundo Gomes257, no sentido de que “Declara-se,

ali, implícita, mas claramente, que a República Federativa do Brasil não é livre, porque não se organiza segundo a universalidade desse pressuposto fundamental para o exercício dos direitos”. Prossegue o autor ensinando que não há justiça se não dispomos de condições para o exercício de nossa liberdade e muito menos onde a regra são as “desigualdades antijurídicas e deploráveis para abrigar o mínimo de condições dignas para todos”. Tampouco é solidária dita sociedade “porque fundada em preconceitos de toda sorte (...)”. Segundo esse autor, o inciso IV do art. 3º é ainda “mais claro e afinado, até mesmo no verbo utilizado, com a ação afirmativa”, quando prevê como objetivo fundamental da república “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação”.

257

Nesse preceito constitucional, determina o legislador constituinte uma ação afirmativa no sentido de promover o bem de todos sem preconceitos e sem

qualquer forma de discriminação, o que significa universalizar a igualdade

mediante uma conduta ativa, positiva, afirmativa de forma a realizar uma transformação social e assim atingir esse objetivo fundamental da república.

Se assim não fosse, teria o constituinte, para atingir a igualdade jurídica pretendida, mantido simplesmente a vedação de tratamentos discriminatórios sem que tal fato, por si só, constituísse objetivo fundamental da República e menos ainda fosse necessário o comando modificador do status social vigente para agora, nos termos dos incisos I, e III do art. 3º daquela Carta, “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.

A nova visão social do constituinte de 88, com vistas a reparar o que de equivocado se fez, buscou uma mudança do conceito, da essência e da aplicação do princípio da igualdade jurídica, imprescindível à “transformação da sociedade, a

fim de chegar a seu modelo livre, justa e solidária”258. Por essa moderna

concepção do princípio constitucional da igualdade o Estado há que deixar para traz a “passividade, a renunciar à sua suposta neutralidade e a adotar um comportamento ativo, positivo, afirmativo, quase militante, na busca da

concretização da igualdade substancial”259, o que, aliás, está em harmonia com o

moderno papel mais amplo do Estado social de promotor do bem-estar geral.

No entender de Cittadino260, o constitucionalismo comunitário na

Constituição Federal ao alargar a “positivação das aspirações por mais igualdade, não se refere, obviamente, aos direitos dos cidadãos a ações negativas por parte do Estado e, portanto, ao dever de abstenção, mas sim aos seus direitos a ações

258 _{GOMES, J. B. B., Última obra citada, p. 141-142} 259 _{GOMES, J. B. B. Última obra citada, p. 142.} 260

CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional contemporânea, 2ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2000, p.19. O constitucionalismo comunitário, segundo a autora está presente, não apenas no preâmbulo da Constituição, mas em todo o seu corpo, pois, pode-se observar uma preocupação generalizada do constituinte com os direitos sociais individuais e principalmente com os valores da comunidade, presente também quando o regime que abraça o Estado é de uma democracia participativa.

positivas por parte do poder público, ou seja, dever de ação”. A esse dever, segundo essa autora, corresponde o direito a prestações que podem ter por objeto uma ação fática ou uma ação normativa.

Como assinala Alexy, mencionado por Cittadino261, enquanto os direitos a

ações positivas fáticas são “direitos a prestações no sentido estrito”, os “direitos a ações positivas normativas são direitos a atos estatais de imposição de normas”.

Dentre os direitos a ações positivas por parte do Estado, estão os direitos sociais que, segundo essa autora, “são considerados típicos direitos a prestações e apontam para ações fáticas ou ações normativas por parte do Estado”. Essa seria, segundo a mesma autora, a razão pela qual “os constitucionalistas “comunitários” tanto festejam o acolhimento, pelo ordenamento constitucional, do mandado de injunção e da ação de inconstitucionalidade por omissão”, pois constituem “forma de superar a distância entre o sistema de direitos assegurados pela Constituição e a realidade existente”.

Aspecto relevante da consagração constitucional das ações afirmativas observa-se da leitura conjugada dos parágrafos 1º e 2º do art. 5º daquela Carta, quando consagram que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata no país” e “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Como já mencionado, o Brasil é signatário dos mais importantes tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, notadamente a Convenção Relativa à Luta Contra a Discriminação no Campo do Ensino (1960), a Convenção sobre Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial e a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, que textualmente prevêem medidas positivas com o objetivo de combater os efeitos da discriminação.

Analisando o tema, Trindade e Mello262 ensinam que:

261

“O disposto no art.5º, § 2º da Constituição Brasileira de 1988 se insere na nova tendência de Constituições latino-americanas recentes de conceder um tratamento especial ou diferenciado também no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o caráter especial dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos encontram- se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituição Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os artigos 5.º, § 2º e 5º, § 1º, da Constituição Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados direta e imediatamente exigíveis no plano do ordenamento do jurídico interno”.

Não diverge dessa linha de pensamento o Ministro do Tribunal Superior do

Trabalho, Carlos Alberto Reis de Paula,263 ao defender a adoção do sistema de

cotas para negros no ensino público de terceiro grau e no serviço público sob a justificativa dessa medida conformar-se à Constituição, mesmo por que essa Carta garante tratamento diferenciado ao pequeno empresário, crianças e deficientes. Segundo essa autoridade, as cotas não violam o princípio da igualdade pois, apesar de que “Todos são iguais, mas direito absoluto não existe para ninguém”. Além do mais, alega o Ministro, o Brasil assinou, em 1968, a Convenção Internacional de Eliminação de Todas as Formas de Racismo a qual prevê que medidas destinadas a promover a inserção de determinados grupos raciais ou étnicos, não serão consideradas como discriminação racial.

262 _{TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Instrumentos internacionais de proteção} dos direitos humanos. Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado. São Paulo: 1996.

263

PAULA, Carlos Alberto Reis de. Palestra proferida no encontro promovido pela Fundação Palmares O Negro na Universidade, publicada no jornal O Estado de São

Paulo. Disponível em: <http://www.estado.estadao.com.br/editorias/2003/03/19gero14.html>. Acesso em: 19