Structure of study

O sistema de processo penal adotado no Brasil é “misto”. Sob o ponto de vista único da Constituição de 1988, pode-se afirmar que o sistema adotado pelo legislador pátrio é o acusatório. Contudo, o processo penal brasileiro é regido pelo Código de Processo Penal de 1941, elaborado segundo concepção fortemente inquisitiva, em plena Era Vargas e inspirado no Código de Processo Penal italiano de 1930 (Código de Rocco), por sua vez arquitetado sob a ótica fascista que imperava naquele país.40

36 _{NUCCI, Manual (...), 2005, p. 99.}

37 _{MARQUES, José Frederico. O processo penal na atualidade (...), 1993, p. 18.} 38 _{TOURINHO FILHO, 1997, p. 89.}

39 _{NUCCI, Manual (...), 2005, p. 99-100.}

Processualistas do porte de TOURINHO FILHO,41 dentre outros, sustentam que o sistema

processual penal brasileiro é “acusatório”, com base nos princípios constitucionais vigentes – devido processo legal, contraditório, ampla defesa, presunção de inocência, separação entre acusação e órgão julgador, publicidade, etc. No entanto, não é levado em conta o Código de Processo Penal que prevê a colheita inicial de elementos comprobatórios da materialidade do fato e indiciários de sua autoria através do inquérito policial, presidido por autoridade policial – Delegado de Polícia – com características fortemente inquisitivas (procedimento secreto, escrito, ausência de contraditório e ampla defesa, impossibilidade de recusa da autoridade investigante, etc.).42

Esquece-se que, somente após o oferecimento da denúncia (ação penal), ou seja, com a instauração da “persecução penal em juízo”, vigoram as garantias constitucionais supramencionadas que aproximam o procedimento do sistema acusatório. E adverte, neste sentido, GUILHERME DE SOUZA NUCCI que:43

“Ora, fosse verdadeiro e genuinamente acusatório e não se levariam em conta, para qualquer efeito, as provas colhidas na fase inquisitiva, o que não ocorre em nossos processos na esfera criminal. O juiz leva em consideração muito do que é produzido durante a investigação, como a prova técnica (aliás, produzida uma só vez durante o inquérito e tornando à defesa extremamente difícil a sua contestação e/ou renovação, sob o crivo do contraditório), os depoimentos colhidos e, sobretudo - e lamentavelmente - a confissão extraída do indiciado”.

O artigo 5°, inciso LIV, da Constituição dispõe que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O processo condenatório prévio do imputado deve atender a todos os ditames e corolários do devido processo legal, nos precisos termos do artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948: “Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

A garantia da ampla defesa e todas aquelas que derivam do “devido processo legal” devem ser respeitadas, cumpridas e obedecidas no juízo prévio, sem o que não se pode impor a pena. Sem a observância de tais garantias, carece de validade e eficácia a sentença condenatória proferida naquele juízo.44

A Constituição de 1988 distingue claramente a investigação criminal da instrução processual penal, logo em seu início, conforme se verifica da redação do inciso XII, do artigo

41 _{TOURINHO FILHO, 1997, p. 90-91.} 42 _{NUCCI, Manual (...), 2005, p. 100.} 43 _{Idem, p. 100-101.}

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5°: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”(Grifo nosso).

Nesse diapasão, aduz FREDERICO MARQUES que: “A extensão do devido processo legal

aos atos investigatórios decorre do próprio texto em que essa garantia vem declarada. Todavia, esse devido processo não se identifica com o da instrução judicial, isto é, processual”. Do inciso LV, do artigo 5°, depreende-se que o contraditório e a ampla defesa são assegurados “aos acusados em geral”, que só existem no processo, e não na investigação policial, em que há apenas indiciado.45

Os incisos LXII a LXVII, do artigo 5°, da Carta de 1988, estabelecem limites à atividade policial, em favor do preso ou do indiciado. Também incrimina-se a tortura, conforme inciso XLIII, do artigo 5°. A investigação policial contém atos informativos, o que impede, por força do princípio do devido processo legal, que alicercem condenação penal. Os elementos colhidos no inquérito policial servem para formação da convicção do Ministério Público, seja para o arquivamento dos autos do inquérito policial, seja para o oferecimento de denúncia. Contudo, tais elementos, por que não colhidos em contraditório e sem a garantia da ampla defesa, não podem constituir-se em provas para embasar a condenação do réu.46

Enuncia ROGÉRIO LAURIA TUCCI que “o moderno processo penal delineia-se

inquisitório, substancialmente, na sua essencialidade; e, formalmente, no tocante ao procedimento desenrolado na segunda fase da persecução penal, acusatório”.47 Em suma, o sistema processual penal pátrio é misto, vale dizer: inquisitivo na sua primeira fase; e formalmente acusatório na segunda. Outrossim, de se notar sua feição “garantista” em face dos princípios, direitos e garantia fundamentais erigidos na Carta de 1988.48

Qualificar o sistema processual penal do Brasil como acusatório é olvidar que o juiz pode produzir prova de ofício (artigo 156, do Código de Processo Penal), decretar a prisão preventiva do acusado de ofício (artigo 311) e formar sua convicção pela livre apreciação da prova (artigo 157). Se o inquérito policial destinasse-se tão somente à formação da convicção do órgão acusatório, não integraria os autos do processo, possibilitando ao magistrado valer-

45 _{Idem, p. 18.}

46 _{Idem, p. 18-19. No mesmo sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini. Investigações pelo ministério público.}

Boletim IBCCRIM. V.12, n.145.São Paulo, dez. 2004, p. 4.

47 _{TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2ª ed. São Paulo:} Revista dos Tribunais, 2004, p. 42.

48 _{Neste sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. São Paulo: Revista dos} Tribunais, 2005, p. 101.

se de elementos probatórios colhidos nele, alguns inclusive de repetição impossível, para condenar ou absolver alguém.49