Chapter 2 · Inspection of bridges by Norwegian Public Roads Administration
2.4 Conclusion
Também conhecida por “investigação preliminar judicial” ou sistema do “juiz instrutor”,63 é aquele sistema de investigação no qual o juiz instrutor, membro, por conseguinte, do Poder Judiciário, é a autoridade máxima da investigação criminal e responde pelo início e desenvolvimento da apuração das infrações penais.64
62 Idem, p. 66-69.
63 LOPES JR, 2003, p. 70. 64 Idem, ibidem.
Esclareça-se que a natureza jurídica da investigação preliminar a cargo do juiz instrutor é de “procedimento judicial pré-processual”. Outrossim, lembra muito bem LOPES JR
que quando a investigação couber ao Ministério Público e este integrar o quadro do Poder Judiciário, a natureza jurídica dessa investigação é também de procedimento judicial pré- processual. Contudo, se o Parquet integrar o Poder Executivo, a natureza da investigação é de “procedimento administrativo pré-processual”.65
Neste diapasão, o juiz instrutor dirige a investigação e determina seu rumo, a realização das diligências que entender necessárias para fornecer os elementos necessários para que o Ministério Público forme sua convicção e, se for o caso, exerça a acusação, e, também, para que ele, juiz, em fase intermediária, decida sobre o admissão ou não da acusação.66
Outrora atuando como “inquisidor”, o juiz instrutor atuava como parte, investigando, acusando, “defendendo” e julgando o imputado.67 O procedimento era escrito, secreto e não contraditório. Vigorava o sistema da prova tarifada. A confissão, normalmente conseguida mediante tortura, e a prova testemunhal eram considerados os principais elementos comprobatórios do delito e de sua autoria. Também cumpre anotar que o acusado era mero objeto da persecução penal e a prisão era a regra. 68
Todavia, o modelo atual de investigação criminal judicial, com as particularidades de cada país que o adota, não mais permite essa atuação quase incontrastável do Poder Judiciário. A acusação incumbe ao Ministério Público ou ao ofendido. Também não julga as causas que instrui.69 Atua como juiz na busca e comprovação da verdade, não como acusador.70
O juiz determina a instauração da investigação criminal, dirige sua realização e decide a cerca de seu término. A Polícia Judiciária é subordinada funcionalmente ao Poder Judiciário, de modo que segue as deliberações do juiz instrutor, quanto à realização de diligências, cumprimento de mandados, etc.71
65 Idem, ibidem (Em especial, a nota de rodapé n. 6). 66 Idem, ibidem.
67 ALONSO, Pedro Aragoneses. Instituciones de derecho procesal penal. 5ª ed. Madri: Rubi Artes Gráficas, 1984, p. 11 e 42.
68 LOPES JR, 2003, p. 70. Para maiores esclarecimentos sobre a inquisição e seus procedimentos, aconselha-se a leitura da obra: GONZAGA, João Bernardino. A inquisição em seu mundo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993. 69 LOPES JR, 2003, p. 70-71.
70 MANZINI, Vicenzo, Tratado de derecho Procesal Penal. Trad. Santiago Sentís Melendo e Marino Ayerra Redín. Tomo. II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1951, p. 126.
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A prova é colhida e produzida não apenas perante o juiz instrutor, mas por ele próprio. Ele interroga o investigado, determina medidas cautelares pessoais ou reais, concede liberdade provisória, designa defensor ao imputado que não o tenha, ordena inspeções e perícias, reconhece pessoas e coisas, ouve o ofendido e as testemunhas, dentre outras providências.72 Porém, o faz sempre motivadamente.
Tanto pode investigar de per si como pode – e geralmente é o que ocorre – ordenar à Polícia Judiciária a prática de atos investigatórios que visem apurar a materialidade do fato e a sua autoria. Via de regra, possibilita ao Ministério Público e à Defesa que solicitem a realização de diligências, incumbindo a ele, magistrado, decidir a propósito de sua efetivação. A iniciativa e a gestão instrutória incumbem ao órgão judicial. Atua na busca da verdade, porém não se vincula ao Parquet, nem à Defesa. Assim, ainda que o Ministério Público seja contrário ao procedimento investigatório, o juiz pode instaurá-lo e levá-lo a termo.73
A imparcialidade é princípio reitor da atividade jurisdicional para o cumprimento de seu mister: a Justiça.74 O juiz é “sujeito do processo”, mas não é parte. Atua como um “terceiro”, suprapartes, com serenidade e alheio aos interesses das partes da causa. Sua legitimação democrática não deriva diretamente da vontade popular (legitimação política), mas da Constituição, arrimada na proteção dos direitos e garantias fundamentais e na sua independência em relação aos outros poderes.75
Desse modo, a quebra da imparcialidade do magistrado desatende ao imperativo de Justiça. Por isso, o juiz instrutor, aquele que realiza a investigação, não é o mesmo que preside a fase processual: admissão da acusação e, ao final, julgamento por sentença. Na Espanha, a Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 1882, previa esse sistema bifásico: uma fase instrutória a cargo de um juiz; e uma fase processual entregue a outro. A Lei Orgânica 3/1967, ratificada pela Lei Orgânica 10/1980, institui que a instrução preliminar e o julgamento poderiam ser feitos pelo mesmo juiz.76
Em 1988, sob o fundamento da violação da “imparcialidade objetiva”, ou seja, derivada da relação do magistrado com o objeto do processo, consagrado pelo Convênio para
72 Idem, p. 71-72.
73 Idem, p. 71-73. O autor ainda traz a colação o célebre caso “Pinochet”, no qual o juiz espanhol Baltazar Garzón decidiu instaurar investigação criminal para apurar crimes cometidos pelo ex-ditador contra cidadãos espanhóis na época do regime militar chileno. O Ministério Fiscal, órgão incumbido da ação penal pública na Espanha, foi contra desde o princípio por entender que a Espanha não tinha competência para processar e julgar Pinochet. Após toda a celeuma gerada pelo procedimento levado a cabo pelo juiz supramencionado, o Parquet espanhol nunca acusou formalmente o ex-ditador chileno (p. 72, nota de rodapé n. 10).
74 Idem, p. 73. 75 Idem, p. 74-75.
a Proteção dos direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais de 1950, o Tribunal Constitucional daquele país, restabeleceu o sistema da lei de 1882. Tendo atuado na primeira fase, o juiz trazia consigo pré-julgamentos – atos investigatórios e admissão da acusação – em relação ao imputado que o tornavam inapto a sentenciar imparcialmente e de modo justo. Há, em verdade, uma presunção absoluta de parcialidade do magistrado que atua nas duas fases.77
Assevera ainda LOPES JR que a “prevenção” no sistema espanhol, destarte e
diferentemente do sistema brasileiro, “é uma causa de exclusão de competência. O juiz instrutor é prevenido e como tal não pode julgar”.78 Sua imparcialidade resta comprometida pelos pré-juízos que realizou durante a investigação preliminar.79
Aduz ainda o mesmo autor que a prevenção no processo penal brasileiro afronta o princípio da imparcialidade. Deste modo, um juiz que decide a cerca de habeas corpus ou de mandado de segurança contra ato de inquérito policial tem sua imparcialidade comprometida e, portanto, não pode julgar o processo que porventura advenha daquele. O juiz brasileiro que preside a fase processual deve estar afastado da investigação, atuando verdadeiramente como órgão “garante” e “suprapartes”.80
O sistema de investigação preliminar judicial, nesse diapasão, apresenta como grande proveito sua realização por um órgão suprapartes, desde que o juiz instrutor não atue na fase processual. A celeridade e a efetividade também representam grandes vantagens. O juiz, fundamentadamente, pode determinar restrições de direitos fundamentais necessárias à elucidação do fato criminoso. Deste modo, a prova pode servir melhor à acusação e à defesa, por que colhida e produzida por órgão imparcial, que procura não só as provas de “processo” (acusação) como as de “não-processo” (defesa).81
Em contrapartida, o modelo acusatório tem por princípio basilar a igualdade das partes no processo, mantendo-se o juiz como sujeito imparcial, alheio à investigação e inerte em face do recolhimento de provas. O procedimento, assim, tem como características principais a oralidade, a publicidade e o contraditório. Cotejando-se com as características inquisitoriais do sistema do juiz instrutor – atuação de ofício, segredo, procedimento escrito, etc. –, vê-se que este vai de encontro aos postulados do sistema acusatório.82
77 Idem, p. 76-77.
78 Idem, p. 77. 79 Idem, ibidem. 80 Idem, p. 79.
81 Idem, p. 79-81. O raciocínio também serve à realidade brasileira, visto que, no Brasil, a Polícia Judiciária, dirigida por Delegado de carreira e concursado, bacharel em direito, realiza investigação criminal e não participa da fase processual da persecução penal.
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Ainda em tom de crítica, é forçoso reconhecer que se uma mesma pessoa – o juiz instrutor – determina um ato investigatório, inclusive restritivo de direitos fundamentais, e valora sua legalidade, isso ofende e compromete “a eficácia das garantias individuais do sujeito passivo e a própria credibilidade da administração da justiça”. É inconcebível que o “investigador eficiente” seja igualmente o “guardião diligente” dos direitos e garantias fundamentais do imputado. Quando o juiz investiga, em verdade, não atua de forma imparcial e suprapartes, pois o faz “ativamente”. Em suma: o juiz instrutor atua como sujeito ativo na investigação criminal.83
Outrossim, de se asseverar que a festejada “celeridade” do procedimento pode ser comprometida pela atuação do juiz, que, por vezes, tende a converter a “instrução preliminar” em “plenária”. Vale dizer: busca elementos probatórios em grau de certeza e não de probabilidade, como é da natureza da investigação preliminar. E, assim, o juiz da segunda fase não pode levá-los em consideração (valorá-los) quando da sua sentença, por que deve repeti-los, pois a única prova válida é a produzida no processo sobre o crivo do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Atos investigatórios não são atos de prova, não podendo amparar uma condenação.84