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Joaquim Canuto Mendes de Almeida, fundamentando-se na análise e interpretação do artigo 14 do Código de Processo Penal (“requerimento de diligências pelo indiciado”), defendeu a tese da existência do direito de defesa no inquérito policial91. Contra foi a posição de Hélio Tornaghi92, vencedor na ótica dos tribunais e da doutrina majoritária.

Nos últimos anos, vários países têm adotado em seus sistemas processuais penais o direito de defesa na investigação preliminar, como, v.g., a Espanha (Juizado de Instrução) e a Itália (Promotor Investigador).

No Brasil, ainda hoje, se defende a tese de que no inquérito policial não há acusação e, portanto, não há o direito de defesa. Faz-se mister analisar o desenvolvimento do inquérito. A regra é que se lavra um BO (Boletim de Ocorrência) e, em seguida, instaura-se o inquérito policial, determinando o Delegado que se procedam a certas diligências para apurar tanto a materialidade como a autoria do fato. Partindo-se de um suspeito, pode-se dizer que, com o andamento do feito e com os indícios e provas cada vez mais apontando na direção daquela pessoa, a suspeita sobre ela aumentando cada vez mais, chegando-se a indícios cada vez mais fortes, a autoridade policial procede ao indiciamento da pessoa, ou seja, ela sai da categoria de mero suspeito para a categoria de indiciado. Observe-se que o indiciado tem sobre si alguma imputação, até por que ele saiu da posição de suspeito para indiciado e, possivelmente, vai ver sua vida toda devassada à procura de mais e mais elementos e provas para vê-lo incriminado e condenado pela justiça.

De se ver que o artigo 5°, LV, Constituição, fala em “(...) acusados em geral...”. Ora, há mais de uma espécie de acusado: o formalmente acusado e o informalmente acusado – como o indiciado/imputado na fase do inquérito policial. CANUTO MENDES DE ALMEIDA e,

também nesse prisma MORAES PITOMBO93, não pregam a existência do contraditório no

inquérito, mas defendem, tão somente, a presença do direito de defesa, principalmente, após o indiciamento. Seguindo a linha de pensamento dos citados mestres, que deve ser possibilitado ao indiciado o exercício do direito de defesa, até por que, diante dos ditames da Magna Carta de 1988, não há como se conceber que o indiciado seja considerado objeto da investigação, mas sujeito passivo da mesma.94

91 _{MENDES DE ALMEIDA, 1973, p. 209-210.} 92 _{TORNAGHI, 1967, p. 171.}

93 _{PITOMBO, março/1998, p. 18-19.}

94 _{Nesse sentido: CHOUKR, Fauzi Hassan. “Polícia e Estado de Direito na América Latina”. Garantias}

O contraditório, diferentemente, não cabe no inquérito policial, porque é um instrumento de solução de um conflito pré-existente e concretamente lançado em juízo, isto é, perante um terceiro imparcial. Podem surgir, então, tese e antítese, numa relação de oposição entre, ao menos, dois sujeitos processuais (parciais), que através do contraditório participativo chegam à solução do conflito. É por força do contraditório que se exige a fundamentação das decisões judiciais, mormente das de mérito. O contraditório pressupõe a ciência bilateral dos termos da causa e a possibilidade de contrariá-los, sempre expostos perante o magistrado (sujeito imparcial).

Diferencia-se do “direito de defesa” por que este é simples oposição ou resistência, parcial ou total, diante de uma acusação formal (ou não), não necessariamente perante um sujeito imparcial. Pode-se dizer, v.g., que num processo administrativo não há contraditório propriamente dito, apenas o direito de defesa, pois não há o sujeito imparcial, haja vista que a própria Administração Pública acusa e julga o funcionário. A mesma idéia se defende no inquérito policial, ou seja, há o direito de defesa, mas não há o contraditório. Há uma tendência no direito administrativo de se permitir o exercício do direito de defesa tanto na sindicância, como no procedimento administrativo.

Mas, em que instante deve-se permitir o exercício do direito de defesa no curso do inquérito policial? O artigo 14, Código de Processo Penal, diz respeito ao comportamento da vítima e/ou do indiciado em face dos meios de prova e do objeto da investigação coligidos no inquérito policial. Como dito supra, deve-se dar a possibilidade do exercício do direito de defesa ao investigado a partir do seu indiciamento. Se ele foi preso em flagrante, o indiciamento é automático, devendo-se dar o direito de defesa de imediato, em consonância com o disposto nos incisos LXII, LXIII e LXIV, do artigo 5° da Constituição.

Outrossim, de se perquirir sobre a necessidade da nota de culpa (artigo 306, Código de Processo Penal), muito menosprezada pelos processualistas pátrios. Em conformidade com a Constituição de 1988, ao ser preso em flagrante e automaticamente indiciado, visa garantir o exercício do direito de defesa no inquérito policial.

Formas de exercício do direito de defesa no inquérito policial: pode ser exercitado externamente, por via do habeas corpus, mandado de segurança, ou habeas data; e, internamente, nos termos do artigo 14, Código de Processo Penal. É o que se chama, respectivamente, de exercício exógeno e endógeno do direito de defesa. Por exemplo, se o advogado é impedido de falar com o preso (art. 7°, III, Lei n° 8.906/94), cabe o mandado de segurança invocando-se o direito de defesa.

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Há centenas de habeas corpus impetrados para se evitar o indiciamento do imputado, que muitas vezes é usado como forma de coação ilegal do Delegado, posto que, após o mesmo, pode ser decretada a prisão temporária do indiciado, bem como determinadas medidas cautelares como seqüestro, busca e apreensão etc. Por vezes, têm sido relatados casos em que o indiciamento é usado como instrumento de coação por autoridades policiais em face do suspeito. Daí a importância, também, do controle externo da atividade policial.