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Conforme artigo 49, inciso I, da Lei Fundamental, ao Congresso Nacional

compete resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais. E,

nos termos do artigo 84, inciso VIII, da Constituição, compete ao Presidente da

República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo

do Congresso Nacional. Trata-se, segundo Uadi Lammêgo Bulos, de adoção do

princípio do dualismo moderado.

530

No Brasil, notadamente no campo doutrinário, os juristas brasileiros têm

debatido se o tratado é ratificado e internalizado por um único ato, mediante

publicação do decreto executivo, ou se o tratado é ratificado pelo Poder Executivo a

partir de autorização concedida pelo decreto legislativo, sendo internalizado, num

segundo momento, pelo decreto executivo.

531

Francisco Rezek sustenta que o Presidente da República não pode, em

relação ao tratado, manifestar consentimento definitivo sem o abono do Congresso

Nacional. Entende o autor que, para a assunção de um compromisso externo, há

necessidade de vontade conjugada dos dois poderes políticos.

532

Alexandre de Moraes, na mesma direção, professa que os atos e tratados

internacionais necessitam, para fins de incorporação ao ordenamento jurídico

brasileiro, de referendo do Congresso Nacional por decreto legislativo, nos moldes do

artigo 49, inciso I, da Constituição Federal, e posterior edição de decreto presidencial,

promulgando e publicando o ato/tratado para que tenha executoriedade.

533

sons e de imagens, sem que essa imunidade estivesse prevista na Constituição Federal (art. 155, II), que, ademais, não admite que os Estados e o Distrito Federal concedam, com relação ao ICMS, nem mesmo simples isenções, incentivos e benefícios fiscais, senão com observância da Lei Complementar a que aludem o art. 155, § 2º, inciso XII, letra "g". 4. Lei Complementar, a de n. 24, de 07.01.1975, já existia, com essa finalidade, antes, portanto, da Constituição de 05.10.1988. 5. E, a esta altura, já está em vigor a Lei Complementar n. 87, de 13.09.1996, cujo art. 1º reitera a incidência do ICMS sobre todo e qualquer serviço de comunicação, regulando também a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal concederão isenções, incentivos e benefícios fiscais. 6. Caracterizada a concessão de imunidade não prevista na Constituição Federal, ou, ao menos, a concessão de benefício fiscal não autorizado pela Lei Complementar a que aquela se refere, julga- se procedente a Ação Direta, declarando-se a inconstitucionalidade da expressão "de que trata o art. 21, XI, da Constituição Federal", constante da alínea "b" do inciso I do art. 132 da Lei Orgânica do Distrito Federal. 7. Plenário: decisão unânime.”

530 _{BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional, cit., p. 1004-1005.}

531 _{De acordo com Marcelo D. Varella, a controvérsia doutrinária envolve ilustres juristas como}

Pontes de Miranda, Francisco Rezek, João Grandino Rodas, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, entre outros (Direito internacional público. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 66).

532 _{REZEK, Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 12. ed. São Paulo: Saraiva,}

2010. p. 64.

O Supremo Tribunal, no julgamento da ADI 1.480 MC/DF, explicitou que a

solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de

direito positivo interno brasileiro deve ser buscada na Constituição da República, e não

na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas. Assim, a Alta Corte

assentou que a execução de tratados internacionais e a sua incorporação à ordem

jurídica interna decorrem, no sistema vigente no Brasil, de um ato subjetivamente

complexo, que resulta da conjugação de vontade do Congresso Nacional (art. 49, inciso

I, da Carta Magna)

534

e vontade do Presidente da República (art. 84, inciso VIII, da atual

Constituição),

535

sendo que o iter procedimental de incorporação dos tratados

internacionais conclui-se com a expedição de decreto pelo Chefe do Poder Executivo.

536

De modo geral, os tratados internacionais, quando internalizados, têm força

de norma infraconstitucional.

Consoante observação de Jacob Dolinger

537

_{e de Luís Roberto Barroso,}

538

_o

Pretório Excelso tem adotado o critério do monismo moderado, em que o tratado é

incorporado ao sistema jurídico interno no mesmo nível hierárquico de lei ordinária e,

534 _{“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre}

tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;”

535 _{“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: I ‘usque’ VII (...) VIII – celebrar}

tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”.

536 _{ADI-MC 1.480/DF – Relator Ministro Celso de Mello – Julgamento: 04/09/1997 – DJU: 18/05/2001}

– Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 10/03/2010. “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONVENÇÃO N. 158/OIT – PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DOS ATOS QUE INCORPORARAM ESSA CONVENÇÃO INTERNACIONAL AO DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO N. 68/92 E DECRETO N. 1.855/96) – POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – (...) PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNA- CIONAIS. – É na Constituição da República – e não na controvérsia doutrinária que antagoniza

monistas e dualistas – que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais – superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado – conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes (...).”

537 _{DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 106.} 538 _{BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, cit., p. 19.}

havendo eventual conflito, a norma posterior prevalece sobre a anterior. Portanto,

tendo força de lei ordinária, os tratados e convenções internacionais podem ser

objeto de controle concentrado.

539

Vale realçar que, em verdade, o controle de constitucionalidade recai sobre

os decretos de aprovação e promulgação. Os tratados ou convenções propriamente

ditos, por serem atos de natureza internacional, não deixam de vigorar e nem são

considerados nulos.

540

Tal ocorre porque “não pode decisão judicial interna atingir

atos integrantes de outro sistema normativo, seja ele internacional ou interno

estrangeiro.”

541

Para Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, a declaração

de inconstitucionalidade do decreto legislativo que ratifica um tratado não torna nulo

539 _{ADI-MC 1.480/DF – Relator Ministro Celso de Mello – Julgamento: 04/09/1997 – DJU:}

18/05/2001 – Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 02/11/2009. “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONVENÇÃO N. 158/OIT – PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DOS ATOS QUE INCORPORARAM ESSA CONVENÇÃO INTERNACIONAL AO DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO N. 68/92 E DECRETO N. 1.855/96) – POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE

TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (...) – PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDO, EM PARTE, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. (...). SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. – No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em consequência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro – não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) –, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. – O Poder Judiciário – fundado na supremacia da Constituição da República – dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e Jurisprudência. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. – Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (‘lex posterior derogat priori’) ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes (...)”.

540 _{BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 157.} 541 _{CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro,}

o ajuste internacional, mas apenas exclui o Brasil de seu cumprimento, sujeitando-o,

por sua vez, às sanções internacionais decorrentes do descumprimento.

542

Noutro giro, os tratados e convenções internacionais sobre direitos

humanos, quando aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois

turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às

emendas constitucionais (art. 60, § 2º, da CF),

543

conforme expresso comando do

artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal.

544

O aludido § 3º foi acrescentado ao artigo 5º pela Emenda Constitucional n.

45/2004 e, assim, os tratados internacionais sobre direitos humanos, desde que

observado o quorum diferenciado de aprovação, passaram a ter paridade normativa

com as normas constitucionais, equivalendo às emendas constitucionais. Logo,

podem sofrer controle por via da ação direta.

Marcelo D. Varella adverte que se trata de decreto legislativo com força de

emenda constitucional, e não propriamente de emenda constitucional. Além disso,

ressalta que, como nos tratados internacionais de outra natureza, os tratados sobre

direitos humanos apenas entram em vigor na ordem jurídica interna com a

promulgação por meio de decreto do Presidente da República.

545

Nessa quadra, é importante destacar que a Excelsa Corte, ao julgar o RE

466.343/SP, enfrentando a questão da constitucionalidade da prisão civil por conta

de inadimplemento em contratos de alienação fiduciária em garantia, decidiu que os

tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se não incorporados

na forma prevista no artigo 5º, § 3º, da Constituição da República, têm caráter de

normas supralegais, paralisando, por conseguinte, a eficácia de toda e qualquer

542

ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional, cit., p. 43.

543 _{“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I – de um terço, no mínimo,}

dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II – do Presidente da República; III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. (...) § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.”

544 _{“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos}

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I ‘usque’ LXXVIII (...) § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.”

disciplina normativa infraconstitucional que com eles seja conflitante.

546

Como

devem obediência ao princípio da supremacia da Constituição, podem ser

submetidos ao controle de constitucionalidade concentrado.

Ao apreciar o RE 349.703/RS, julgado em conjunto com o RE 466.343/SP

acima referenciado, a Alta Corte consignou que, desde a adesão do Brasil ao Pacto

Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre

Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, § 7º), ambos no ano

de 1992, não mais subsiste fundamento legal para prisão civil do depositário infiel,

pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes

reserva lugar específico no ordenamento jurídico, figurando abaixo da Constituição,

porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados

internacionais de direitos humanos torna inaplicável a legislação infraconstitucional

que porventura for conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão.

547

546 _{RE 466.343/SP – Relator Ministro Cezar Peluso – Julgamento: 03/12/2008 – DJU: 05/06/2009 –}

Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 11/03/2010. “Ementa: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n. 349.703 e dos HCs n. 87.585 e n. 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.”

547 _{RE 349.703/RS – Relator Ministro Carlos Britto – Julgamento: 03/12/2008 – DJU: 05/06/2009 –}

Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 11/03/2010. “Ementa: PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento

jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O ‘status’ normativo

supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna

inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n. 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N. 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n. 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo

Em voto proferido no julgamento do mencionado RE 466.343/SP, o Ministro

Gilmar Mendes sustentou que os tratados sobre direitos humanos seriam

infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais

atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de

supralegalidade. Tratados que versam sobre direitos humanos não poderiam

afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam uma posição especial reservada

no ordenamento jurídico, porquanto “equipará-los à legislação ordinária seria

subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da

pessoa humana.” Assim, à vista do caráter especial dos tratados que cuidam da

proteção dos direitos humanos, a sua internalização no ordenamento jurídico

interno, por meio de ratificação prevista na Constituição, “tem o condão de paralisar

a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela

conflitante.”

548

Em voto divergente, o Ministro Celso de Mello pronunciou-se, à época do

julgamento do RE 466.343/SP, no sentido de que os tratados de direitos humanos

assumem qualificação constitucional na ordem positiva interna brasileira,

“acentuando, ainda, que as convenções internacionais em matéria de direitos

humanos, celebrados pelo Brasil antes do advento da EC n. 45/2004, revestem-se

de caráter materialmente constitucional, compondo, sob tal perspectiva, a noção

conceitual de bloco de constitucionalidade.”

549

No entender de Francisco Rezek, os tratados sobre direitos humanos

firmados antes da Emenda Constitucional n. 45/2004 foram alçados à categoria de

normas com estatura constitucional a partir do acréscimo do § 3º ao artigo 5º da

atual Carta Magna.

550

Flávia Piovesan entende que, por força do § 2º do artigo 5º da Constituição,

todos os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente

semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”

548 _{A íntegra do voto do Ministro Gilmar Mendes está disponível no site do Supremo Tribunal}

Federal (Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID= 595444>. Acesso em: 11/03/2010).

549

A íntegra do voto do Ministro Celso de Mello está disponível no site do Supremo Tribunal Federal (Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID= 595444>. Acesso em: 11/03/2010).

constitucionais e que, a partir do § 3º do mesmo dispositivo, poderão acrescer o

caráter de formalmente constitucionais, equiparando-se às emendas constitu-

cionais.

551

Em sentido contrário, Marcelo D. Varella filia-se à corrente dos que

entendem que os tratados sobre direitos humanos anteriores à Emenda

Constitucional n. 45/2004 não têm força de norma constitucional, e sim de norma

infraconstitucional, uma vez que não submetidos ao quorum diferenciado de votação

e aprovação estipulado no artigo 5º, § 3º, da Carta da República.

552

In document Årsrapport 2011 - Delrapport for de teknisk-industrielle instituttene (sider 65-69)