Entre os atos administrativos normativos encontram-se os decretos
regulamentares,
576instruções normativas, resoluções e atos declaratórios que,
estando subordinados à lei, não podem inovar validamente o ordenamento jurídico
e, portanto, não se sujeitam ao controle concentrado de constitucionalidade.
577Não há confronto direto dos atos normativos secundários com a Constituição
Federal, na medida em que a relação direta e imediata de compatibilidade vertical é
estabelecida em face das normas legais, e não em referência às normas
constitucionais. Logo, é de se ponderar se o ato administrativo está em dissonância
com a lei que lhe cabia regulamentar,
578configurando ilegalidade e não
573
ADI-AgR 4.097/DF – Relator Ministro Cezar Peluso – Julgamento: 08/10/2008 – DJU: 07/11/2008 – Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 16/03/2010. “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insus- cetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário.”
574 Na obra Normas constitucionais inconstitucionais? (Coimbra: Almedina, 1994. p. 86), Otto
Bachof, empreendendo estudos acerca da doutrina e da jurisprudência da Alemanha, conclui que “aos tribunais constitucionais também compete o controlo da ‘constitucionalidade de normas da Constituição’, e da constitucionalidade no mais amplo sentido da ‘validade’ (‘Geltung’) das normas constitucionais à luz de todo o direito incorporado na Constituição (Lei Fundamental ou Constituição de um Estado federado) ou por ela pressuposto”.
575 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, cit., p. 725.
576 Luís Roberto Barroso, no artigo intitulado “Apontamentos sobre o princípio da legalidade”, anota
que a lei e o regulamento são atos normativos, de caráter geral e impessoal. Porém, apenas a lei pode inovar a ordem jurídica, modificando a situação preexistente. Sempre a lei, e não o regulamento, será a via legítima para criação de obrigações aos particulares. (In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). Temas de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. t. I, p. 177).
577 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 157. 578 Deve-se ressaltar, nesse particular, que o decreto regulamentar não se confunde com o decreto
autônomo, na medida em que este não tem por escopo a regulamentação de uma lei e nem se baseia nela. O STF tem se pronunciado no sentido de que o decreto autônomo é passível de ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade naquilo em que houver inovado invalidamente a
inconstitucionalidade, ou se é a própria lei que está em descompasso com a Lei
Maior, hipótese em que tal lei é que deverá ser alvo de impugnação.
579Nessa ordem de considerações, significa dizer que, se o vício verificado não
decorrer de violação direta à Constituição, a inconstitucionalidade será indireta ou
reflexa.
Deveras, se determinado decreto regulamentar, expedido para fiel execução
de lei, extrapolar os limites desta, não será hipótese de inconstitucionalidade direta,
porque o fundamento de validade do decreto regulamentar não é diretamente a
Constituição, mas sim a lei a qual está vinculado. Assim, havendo conflito entre a
norma regulamentar secundária (decreto) e a norma primária regulamentada (lei),
ainda que supostamente infringentes de normas constitucionais, não haverá ofensa
direta à Constituição.
580A Suprema Corte tem equiparado a inconstitucionalidade indireta ou reflexa
à mera ilegalidade, afastando, nesse caso, o controle concentrado de
constitucionalidade.
581ordem normativa, com vistas a coibir ofensa ao princípio constitucional da reserva legal. A abordagem jurisprudencial consta no 5.3.8 do presente trabalho.
579 ADI 1.537/DF – Relator Ministro Sydney Sanches – Julgamento: 12/12/1996 – DJU: 13/06/1997
– Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 02/11/2009. “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. DECRETO REGULAMENTAR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ARTIGOS 2º E 3º DO DECRETO N. 1.350, DE 28.12.1994: CONSELHO DELIBERATIVO DO SEBRAE. ARTIGO 84, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O Decreto n. 1.350, de 28.12.1994, dispõe sobre a participação, no Conselho Deliberativo do SEBRAE, de entidades representativas de micro e empresas de pequeno porte. 2. Visou o Decreto a regulamentar o art. 10 da Lei n. 8.029, de 12.04.1990, com a redação dada pela lei n. 8.154, de 28.12.1990, como nele está expresso. 3. Trata-se, pois, de Decreto meramente regulamentar. E não autônomo, como sustenta o autor. 4. Se, nos dispositivos impugnados, entrou em conflito com a Lei regulamentada, poderá ter incidido em ilegalidade. Não, diretamente, em inconstitucionalidade. 5. Em situações como essa, pacífica é a jurisprudência do S.T.F., no sentido de não admitir Ação Direta de Inconstitucionalidade de Decreto regulamentar, que desrespeite ou afronte a Lei regulamentada, podendo eventuais interessados valerem-se da via própria, na instância judiciária competente, para provocar o controle difuso de legalidade. 6. Ação não conhecida, prejudicado o requerimento de medida cautelar.”
580
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade, cit., p. 15-16.
581
ADI 3.132/SE – Relator Ministro Sepúlveda Pertence – Julgamento: 15/02/2006 – DJU: 09/06/2006 – Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 16/03/2010. “Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade: descabimento: caso de inconstitucionalidade reflexa. Portaria n. 001-GP1, de 16.1.2004, do Presidente do Tribunal de Justiça de Sergipe, que determina que o pagamento por via bancária dos emolumentos correspondentes aos serviços notariais e de registro – obtidos através do sistema informatizado daquele Tribunal – somente pode ser feito nas agências do Banco do Estado de Sergipe S/A – BANESE. Caso em que a portaria questionada, editada com o propósito de regulamentar o exercício de atividade fiscalizatória prevista em leis federais (L. 8.935/94; L. 10.169/2000) e estadual (L.est. 4.485/2001), retira destas normas seu fundamento de validade e não diretamente da Constituição. Tem-se inconstitucionalidade reflexa – a cuja verificação não se presta a ação direta – quando o vício de ilegitimidade irrogado a um ato normativo é o