Por conta da eficácia preclusiva da coisa julgada, não será possível o
ajuizamento de nova ação direta para obter outro pronunciamento do Supremo
Tribunal Federal a respeito da inconstitucionalidade da mesma lei ou mesmo ato
normativo. Por sua vez, sob o enfoque da eficácia vinculativa, os juízes e tribunais,
ao decidirem questões e matérias sub judice, deverão observar a decisão proferida
pela Alta Corte quanto à inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, a fim de não
se configurar ofensa à coisa julgada.
Nesse contexto, é conveniente esclarecer que, em regra geral, a coisa
julgada forma-se nos processos subjetivos em caso de improcedência do pedido,
ainda que o fundamento seja a ausência de prova suficiente.
325As exceções são
expressamente previstas em lei, como se vê, por exemplo, na Lei n. 4.717/65, que
disciplina a ação popular, na Lei n. 7.347/85, que cuida da ação civil pública, e na
estabelecer o peso relativo de cada um dos princípios contrapostos. Como não existe um critério abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, à vista do caso concreto, fazer concessões recíprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejável, sacrificando o mínimo de cada um dos princípios ou direitos fundamentais em oposição. (...) Não há, aqui, superioridade formal de nenhum dos princípios em tensão, mas a simples determinação da solução que melhor atende o ideário constitucional na situação apreciada.” (In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). Temas de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. t. II, p. 33).
324 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 198-199. 325
Na obra Curso de direito processual civil (Salvador: Juspodium, 2007. v. 2, p. 491), Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira descortinam três diferentes tipos de coisa julgada por modo de produção, explicitando que, no Código de Processo Civil, a regra geral é a chamada coisa julgada pro et contra, que se forma independentemente do resultado do processo, porquanto a decisão definitiva proferida sempre será apta a gerar coisa julgada, pouco importando se é de procedência ou de improcedência. Nesse regime geral (pro et contra), a improcedência por falta de provas torna-se indiscutível em virtude da coisa julgada. Há, também, a coisa julgada secundum eventum litis, que somente é produzida quando a demanda for julgada procedente, como ocorre, por exemplo, na ação coletiva que verse sobre direitos individuais homogêneos (art. 103, III, CDC). Por fim, há a coisa julgada secundum eventum probationis, que só se aperfeiçoa em caso de esgotamento das provas, ou seja, a decisão judicial estará apta a produzir coisa julgada se forem exauridos todos os meios de prova. Se a decisão proferida no processo for pela improcedência do pedido por insuficiência de provas, não haverá formação de coisa julgada. Tal ocorre, por exemplo, nas ações coletivas que versem sobre direitos difusos ou direitos coletivos em sentido estrito (art. 103, I e II, CDC) e na ação popular (art. 18 da Lei n. 4.717/65).
Lei n. 8.078/90, que dispõe sobre a proteção e defesa do consumidor (Código de
Defesa do Consumidor).
326Todavia, o mesmo não ocorre quando o pedido é
considerado improcedente na ação direta de inconstitucionalidade.
Destarte, havendo declaração de inconstitucionalidade de lei, esta não
poderá mais ser validamente aplicada. De outro lado, sendo declarada a
improcedência do pedido na ação direta, nada ocorrerá com a lei em si.
Em termos objetivos, pode-se afirmar que, ao reconhecer a
inconstitucionalidade de norma, a Suprema Corte está declarando que ela é nula de
pleno direito e que, portanto, não deverá mais produzir efeitos.
327Logo, a nulidade e
a ineficácia são consequências da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo.
Insta observar que, quando entra em vigor uma nova lei ou novo ato
normativo, o que frequentemente ocorre é a revogação das normas anteriores que
disciplinavam a mesma matéria. Porém, se a norma revogadora for declarada
inconstitucional, a situação jurídica volta ao status quo ante, restaurando a vigência
da legislação preexistente. A Lei n. 9.868/99 prevê, excepcionalmente, que o
Tribunal pode se manifestar em sentido contrário.
328326 Lei n. 4.717/65: “Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível ‘erga omnes’, exceto
no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.” Lei n. 7.347/85: “Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada ‘erga omnes’, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.” Lei n. 8.078/90: “Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I – ‘erga omnes’, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;”
327 Embora a declaração de nulidade seja a regra geral, não se pode perder de vista que no artigo
27 da Lei n. 9.868/99 há previsão de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.
328 “Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção
especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. (...) § 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. (...) Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
No sentir de Luís Roberto Barroso, o Supremo Tribunal pode reapreciar a
constitucionalidade ou não de uma lei anteriormente considerada válida se houver
novos argumentos, novos fatos, alterações formais ou informais no sentido da
Constituição ou transformações na realidade que modifiquem o impacto ou a
percepção da lei. Desse modo, o mencionado constitucionalista entende que, à vista
de improcedência do pedido em ação direta, podem os legitimados do artigo 103 da
Carta Magna propor nova ação tendo por objeto a mesma lei, a fim de, perante a
Corte Maior, obter-se a reapreciação da matéria.
329Para o jurista Lenio Luiz Streck, o efeito vinculante das decisões em ações
direta de inconstitucionalidade sofre limitações histórico-temporais, não havendo
caráter absoluto na decisão que declara, de forma direta ou indireta, a
constitucionalidade de um ato normativo, porquanto a mutação do contexto social-
histórico pode dar azo à nova interpretação.
330Acerca da questão posta, é possível perceber que o Supremo Tribunal
Federal já vem adotando o que a doutrina pátria aponta como fenômeno da “lei
ainda constitucional”, “inconstitucionalidade progressiva” ou “declaração de
constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”.
331Lançando luzes sobre o tema, André Ramos Tavares noticia que a Corte
Constitucional alemã tem se valido, sem amparo legal, do Appellentscheidungen
como técnica de decisão, reconhecendo ainda como constitucional a norma objeto
de apreciação. Trata-se, na realidade, “de decisão que afasta a
inconstitucionalidade, reconhecendo a constitucionalidade da norma, à qual se soma
uma espécie de ‘advertência’ judicial, ou, se se quiser, de reconhecimento de uma
situação de imperfeição que tende a transformar-se em situação de
inconstitucionalidade.”
332Essa técnica consagra e coroa a orientação doutrinária de que as normas cons-
titucionais não são estáticas, mas, ao contrário, estão sujeitas aos influxos da evolução
normal da vida, que levam ao que se chama de “mutação constitucional informal”.
333329
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 176-177.
330 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004. p. 565-569.
331 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 176;
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, cit., p. 269; MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade, cit., p. 498-511.
332 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, cit., p. 269. 333 Idem.
De fato, no julgamento do HC 70.514/RS, a Alta Corte, ao apreciar o tema
do prazo em dobro no âmbito do processo penal, entendeu que essa regra é
constitucional até que a Defensoria Pública seja efetivamente instalada. Quando a
Defensoria Pública estiver eficazmente organizada, a regra tornar-se-á
inconstitucional, o que configura a norma em trânsito para a inconstitucionalidade
334No RE 147.776/SP, a Suprema Corte entendeu que o artigo 68 do CPP, que
versa sobre a ação civil ex delicto ajuizada pelo Ministério Público, é uma norma
ainda constitucional e que está em trânsito, progressivamente, para a
inconstitucionalidade, na medida em que as Defensorias Públicas forem, de forma
efetiva, sendo instaladas para pleno cumprimento do artigo 134 da Constituição
Federal.
335334 HC 70.514/RS – Relator Sydney Sanches – Julgamento: 23/03/1994 – DJU: 27/06/1997 –
Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 17/11/2009. “Ementa: Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5º do art. 1º da Lei n. 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n. 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. ‘Habeas Corpus’. Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5º do art. 1º da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n. 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribunal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público, por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso, de que trata o § 5º do art. 1º da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n. 7.871, de 08.11.1989. 3. A anulação também se justifica, se, apesar do disposto no mesmo parágrafo, o julgamento do recurso se realiza, sem intimação pessoal do Defensor Público e resulta desfavorável ao réu, seja, quanto a sua própria apelação, seja quanto à interposta pelo Ministério Público. 4. A anulação deve beneficiar também o co-réu, defendido pelo mesmo Defensor Público, ainda que não tenha apelado, se o julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público, realizado nas referidas circunstâncias, lhe é igualmente desfavorável. ‘Habeas Corpus’ deferido para tais fins, devendo o novo julgamento se realizar com prévia intimação pessoal do Defensor Público, afastada a questão da tempestividade da apelação do réu, interposto dentro do prazo em dobro.”
335
RE 147.776/SP – Relator Ministro Sepúlveda Pertence – Julgamento: 19/05/1998 – DJU: 19/06/1998 – Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 17/11/2009. “Ementa: Ministério Público: legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135328): processo de inconstitucionalização das leis. 1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ‘ex tunc’ faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição – ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada – subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 C. Pr. Penal – constituindo modalidade de assistência judiciária – deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que – na União ou em cada Estado