Significant Effects

Por ocasião da Guerra do Vietnã estavam vigentes as atuais Convenções de Genebra de 1949, persistia, portanto, a lacuna na definição da responsabilidade de comando por omissão, aliás, responsabilidade por omissão de uma forma geral. A matéria continuava restrita a casos julgados, mas alguns pontos já estavam consolidados, tais como: a obrigação do comandante em controlar a ação dos subordinados e sua responsabilidade subjetiva frente a essa omissão, tendo em vista o abandono da regra do ¨strict liability¨ formulada no julgamento de Yasmashita. A decisão proferida no caso My Lai vai restringir ainda mais o entendimento da tipicidade subjetiva, gerando impunidade, ao limitar, sem nenhuma justificativa plausível, a adequação típica para uma situação em que claramente os comandantes se omitiram de forma criminosa em face de indiscutível cometimento de crime de guerra por parte de subordinados, fatos que eles tinham conhecimento. Essa decisão, sem dúvida, representa uma involução, embora reafirme a subordinação ao princípio da culpabilidade.

Em 16 de março de 1968, uma força especial de combate lançou um ataque contra uma aldeia sul-vietnamita onde se acreditava ser local que abrigava guerrilheiros ¨vietcongs¨. Foram destacadas para a operação três companhias. Duas delas desempenhavam a função de bloqueio e apoio. A terceira, a Companhia ¨Charles¨, comandada pelo Cap. Ex. Ernest Medina, se incumbiria de lutar contra a resistência, que, segundo informes de inteligência, reuniria cerca de 250 guerrilheiros. Lá chegando não encontraram resistência alguma nem presença de combatentes inimigos, pelo contrário, na aldeia só existiam civis desarmados. Inesperadamente, a Companhia ¨Charles¨ começou a disparar contra os civis e em um conjunto de casas chamado My Lai, onde ocorreu a maioria dos assassinatos. Civis eram colocados em grupos e fuzilados. A situação somente terminou quando um oficial, piloto de um dos helicópteros, determinou que o soldado operador da metralhadora a bordo da aeronave disparasse contra os colegas de farda caso continuassem a matança.

O oficial que conduzia as operações e presenciou as atrocidades foi o 1º Ten. Ex. Calley, aliás, o único condenado. Quanto ao Cap. Ex. Medina, tentou-se responsabilizá-lo segundo os preceitos da responsabilidade de comando, sobretudo porque acompanhava o desenrolar das operações via rádio.

O Capitão Medina foi absolvido sob o fundamento de que não tinha conhecimento definitivo de que as tropas sob o seu comando estavam cometendo crimes de guerra. Segundo Andrew D. Mitchel:

¨This formulation of the command responsibility doctrine takes the actual knowledge/criminal negligence requirement used in the High Command Case even further, reducing the burden of responsibility place on commanders. The requirement of actual knowledge imposes a very high threshold for command responsibility. Not surprisingly, Medina was acquitted on the basis that he did not have actual knowledge of the crimes being committed.¨93

Matthew Lippman teceu críticas ao julgamento e trouxe à baila observações da doutrina a respeito da demonstração da negligência do controle, comparando-a com a decisão proferida em Yasmashita, pois entre elas existe inevitável contradição. De um lado, responsabilidade objetiva quando o acusado era um oficial estrangeiro: agora, necessidade de comprovação de culpa para o oficial nacional, quando a jurisprudência supedânea dessa decisão - dos julgamentos com base na Lei do Conselho nº 10 - se conformava com a demonstração da negligência construída, cujo sentido perante o nosso direito trataremos no capítulo seguinte.

¨Telford Taylor criticized the instructions, arguing that the knowledge standard was too strict. Professor Robert Clark echoed these sentiments and contrasted the strict liability standard imposed upon General Yasmashita with the narrouly crafted actual knowledge test applied in Medina: It is ¨hard to avoid the feeling that there is a certain amount of hypocrisy lurking somewhere¨. Clark pointed out that the law of homicide encompassed a range of mental states and that the jury should have been instructed that ¨the incompetent commander who does not know, but ought to know, what his men are about is being culpably negligent and may be convicted of … manslaughter¨. He noted that the law of war aspired to minimize the loss of human life and thereby to affirm the importance of humanitarianism. These values, in Clark¨s view concluded that the ¨actual knowledge test, in a context like My Lai, is an invitation to the commander to see and hear no evil. It is not consistent with a serious effort to make the command structure responsive to the humanitarian goals involved.¨ 94

A comparação com a decisão proferida no caso Yasmashita, de fato, se impõe, tendo em vista o fundamento dessa condenação assentar-se em responsabilidade objetiva, que contraria o direito penal

93 _{Cf. MITCHEL, Andrew D. Failure to halt, prevent or punish: the doctrine of command responsibility. The Sidney}

Law Review, Sydney, n. 22, p. 38–409, Sep., 2000. p. 396.

94 _{Cf. LIPPMAN, Matthew. Humanitarian law: the uncertain contours of command responsibility. Tulsa Journal of}

liberal. Se algum benefício trouxe, foi o de tornar cláusula pétrea a obrigação do comandante em controlar o comportamento dos seus comandados no teatro de operações. Mas a decisão proferida em My Lai também se distancia da evolução da doutrina da responsabilidade de comando, considerando as decisões proferidas nos casos sob a égide da Lei do Controle nº 10, ou ¨High Command Cases¨, embora aparentemente encontre fundamento nessas decisões, cuja semelhança para no abandono da responsabilidade objetiva. É que nesses julgamentos proferidos após a Segunda Guerra Mundial e pós- Yasmashita ficou evidenciada a necessidade de comprovação do conhecimento definitivo da prática de crimes por parte dos subordinados ou da grave negligência do comandante no acompanhamento do comportamento dos subordinados, desembocando, em ambos os casos, na ausência de controle dos comandados. Essa fórmula serviu de fundamento para a redação do Protocolo 1 e dos Estatutos dos Tribunais internacionais após a Segunda Guerra Mundial. Se o julgamento de My-Lai tivesse sido fiel a esses precedentes, o Capitão Medina teria sido condenado, pois acompanhou via rádio o desenrolar dramático da operação, portanto sabia (knew) que crimes estavam sendo perpetrados. Aliás, como acompanhava de perto o desenrolar da operação e não impediu a execução dos crimes, é mais provável que a omissão encontrasse fundamento em dolo, caso ficasse comprovado que dava aquiescência à prática delitiva.

Pior que contrariar a tendência da jurisprudência internacional sobre o assunto, a decisão se contrapunha a própria regulamentação de operações militares norte-americana,95 _{que não restringe a}

95

O caso My-Lai é bem estudado por Jordam J. Paust. Cita, inclusive, a legislação e manuais militares dos Estados Unidos, que claramente dispõem sobre responsabilidade de comando. É de se ressaltar o ¨U.S. military manual, Field Manual (FM) 27-10¨, que desde 1956, portanto, antes da Guerra do Vietnã, já dispunha sobre a responsabilidade de comando. Vale transcrever o trecho a seguir do referido manual que trata especificamente da responsabilidade de comando citado nesse excelente trabalho:

501. Responsibility for Acts of Subordinates

In some cases, military commanders may be responsible for war crimes committed by subordinate members of the armed forces, or other persons subject to their control. Thus, for instance, when troops commit massacres and atrocities against the civilian population of occupied territory or against prisoners of war, the responsibility may be rest not only with the actual perpetrators but also with the commander. Such a responsibility arises directly when the acts in question have been committed in pursuance of an order or the commander concerned. The commander is also responsible if he has actual knowledge, or should have knowledge, through reports received by him or through other means, that troops or other persons subject to his control are about to commit or have committed a war crime and he fails to take the necessary and reasonable steps to insure compliance with the law of war or to punish violators thereof.

responsabilidade de comando à situação exclusiva de conhecimento definitivo da prática de crimes. De novo L.C. Green:

¨What is of interest in this statement is that it differs from the provisions found in the Department of The Army’s Field Manual on the Law of Land Warfare, which does not restrict itself to the commander’s a ¨actual knowledge¨ but provides that he is responsible if ¨he has actual knowledge, or should have knowledge, through reports received by him or through other means¨. Medina had such knowledge, but failed to act upon covered it up.¨96

Mas é preciso dizer que a afirmação acima se baseia no manual de instrução militar e não na legislação penal militar vigente à época. A acusação não versou sobre crimes de guerra, consequentemente sobre responsabilidade de comando, pois, segundo a legislação norte-americana, o militar de suas forças armadas responde por crimes previstos no Uniform Code of Military Justice. Assim sendo, pesou contra o Capitão Medina a acusação prevista no artigo 77 do UCMJ, que trata da participação ativa.

A sua omissão, segundo o direito militar norte-americano, para ser considerada criminosa deveria ser dolosa, vale dizer, implicar em intenção de encorajar os subordinados para a prática criminosa. Isso não acontece com a responsabilidade de comando, claramente motivada pela culpa.97

507 (b) … Commanding officers of United States troops must insure that war crimes committed by members of their forces against enemy personnel are promptly and adequately punished.

Cf. PAUST, Jordan J. Superior orders and command responsibility. In: BASSIOUNI, Cherif. International Criminal

Law. 2. ed. New York: Transnational, 1999. p. 229.

96

Cf. GREEN, L. C. Command responsibility in International Humanitarian Law. Transnational Law &

Contemporary Problems, n. 5, p. 319 –371, Fall, 1995. p. 354.

97 _{Fizemos nesse aspecto um resumo dos ensinamentos de Michael Smidt, pois é impossível transcrever aqui todos os detalhes}

que expôs para demonstrar o porquê da acusação não ter se baseado em culpa construída: ¨..In keeping with United states policy, 165 Captain Medina was not charged with violations of the Law of war, but rather, was charged with violotations of the UCMJ. Therefore, the judge determined that the appropriate standard of personal culpability for Captain Medina, as a result of the atrocities committed by the soldiers under his command was Article 77, Principals, UCMJ. Article 77 reads: Any person punishable under this chapter who-

(1) commits an offense punishable by this chapter, or aids, abets, counsels, commands, or procures its commission; or (2) causes an act to be done which if directly performed by him would be punishable by this chapter; is a principal Words such as aids, abets, counsels, commands, procures, and causes all reflect positive personal participation. These words also imply an actual knowledge requirement. Based on this provision, a commander can only be liable for murders committed by his subordinates when he has actual knowledge of the crimes and takes an active part in their commission. There is, however, nothing specific in Article 77, UCMJ, that establishes criminal liability for a failure to act; an act of omission.¨…

165. FM 27-10, supra note 124, par. 507. The paragraph reads in part:

The United States normally punishes war crimes as such only if they are committed by enemy nationals or by persons serving the interests of the enemy state. Violations of the law of war committed by persons subject to the military law of the United States will usually constitutes violations of the Uniform Code of Military Justice, if so, sill be prosecuted within the United States that code…

Cf. SMIDT, Michael L. Yasmashita, Medina, and beyond: command responsibility in contemporary military operations.

O passo seguinte, de lege lata, foi o estabelecimento da responsabilidade de comando através do Protocolo 1 de 1977. Os rumos da responsabilidade de comando foram corrigidos, no sentido de consolidar o abandono da ideia de responsabilidade objetiva, mas deixando claro que o comandante também seria responsável se a sua omissão fosse fundamentada em grave negligência. Os Estados Unidos, embora tenham participado da redação desse novo delineamento da responsabilidade de comando, que se fundamentou nas decisões proferidas sob a égide da Lei do Conselho nº 10, acabaram por não tornar obrigatório internamente esse Tratado.