Screening property

Essas são as duas últimas experiências com tribunais internacionais ad hoc. O primeiro foi criado pela Resolução 827 do Conselho de Segurança das Nações Unidas, de 25 de maio de

70

Cf. SLIEDREGT, E. Van. The criminal responsibility of individuals for violations of International Humanitarian

Law. Netherlands: TMC Asser, 2003. p.130.

71 _{Cf. BOAS, Gideon; SCHALABAS, William Schabas (eds.). International Criminal Law developments in the case}

Law of the ICTY. Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 2003. p. 243.

72 _{Cf. AMBOS, Kai. Superior Responsibility. In: Cassese et al. The Rome Statute of the International Criminal}

1993, para julgar as atrocidades cometidas durante o conflito dos Bálcãs, após a desestruturação política da ex-Iugoslávia com a morte do Marechal Tito e, o segundo, através da Resolução do Conselho de Segurança nº 955, de 8 de novembro de 1994.

Embora tenham sido criados sob as críticas encabeçadas pelo argumento de ser um tribunal para o caso, ou seja, de exceção, diferenças profundas guardam essas Cortes, ainda em funcionamento, com os anteriores de Nuremberg e de Tóquio. A primeira é que não foram criadas as violações graves ao direito internacional, base da acusação e da condenação dos criminosos de guerra. Na época de sua instalação já haviam sido editados os principais tratados de DIH, fundamento dessas violações graves, ou seja, as 4 Convenções de Genebra de 1949 e o Protocolo Adicional 1 de 1977. Essas regras estabelecem de forma clara que infrações devem importar em responsabilização penal perante os países que deram adesão, entre eles a ex- Iugoslávia. Por outro lado, a ideia de responsabilização individual e do comandante, por omissão, também já estava mais do que assentada jurisprudencialmente. De outra banda, o Estatuto da Corte era razoavelmente claro na definição do estado anímico do agente.

Outra grande contribuição foi a ampliação da definição de conflito armado não internacional por ocasião do famoso julgamento do caso Tadic pelo Tribunal da ex-Iugoslávia.73

Ficou assentado também que se deve considerar conflito armado não internacional as situações de conflitos envolvendo grupos entre si e não necessariamente tendo por um dos pólos o Estado, o que representou um avanço em relação ao Protocolo II às Convenções de Genebra. Mas, sem dúvida, a maior contribuição foi a extensão do conceito de violação grave e, portanto, de crime de guerra, às hipóteses de conflito armado não internacional. Claro que se tratou, nesse caso, de outra hipótese de julgamento com base em direito novo, com clara violação do princípio da legalidade.

O Estatuto do Tribunal Penal Internacional para Ruanda muito se assemelha ao do Tribunal para a ex-Iugoslávia, que funciona como Corte de apelação de seus julgados. A sua instituição deveu-se ao genocídio praticado naquele país, em 1994, após um conflito envolvendo duas etnias historicamente inimigas. A grande novidade é a positivação como crime das violações do artigo 3º comum às Convenções de Genebra iniciada com a jurisprudência do Tribunal para a ex-Iugoslávia. Sem dúvida, essa norma mudou os rumos do DIPen, pois supriu uma lacuna injustificável do DIH de considerar como digno de tipificação como crime de guerra apenas as

73 _{Cf. MARESCA, Louis G. The Prosecutor v. Tadic: the appellate decision of the ICTY and internal violations of}

violações graves em sede de conflito armado internacional, como se a vida valesse menos nos conflitos armados internos, não raro hoje em dia mais graves que os conflitos internacionais.

O Estatuto de ambas as Cortes consagra a responsabilidade individual e de comando no mesmo dispositivo, tendo havido abandono da ideia de responsabilização coletiva, seja na modalidade conspiracy ou consideração como criminosa de alguns entes estatais.

Art. 7º do Estatuto do ICTY:

Responsabilidade penal individual

1-quem tiver planejado, instigado, ordenado, cometido ou, por qualquer outra forma, tiver ajudado e encorajado a planejar, preparar ou executar

2-um dos crimes referidos nos artigos 2º a 5º do presente Estatuto tornar-se-á individualmente responsável pelo referido crime.

3-A qualidade oficial de um acusado, quer se trate de um chefe de Estado ou de governo, ou de um alto funcionário, não o isentará de responsabilidade penal e não constituirá motivo de redução da pena;

4-O fato de um dos atos referidos nos artigos 2º a 5º do presente Estatuto ter sido cometido por um subordinado não isenta o seu superior da sua responsabilidade penal se sabia ou tinha motivos para saber que o subordinado se preparava para cometer tal ato ou já o tinha cometido e não tiver tomado as medidas necessárias e razoáveis para impedir que o referido ato fosse cometido ou para punir os sues autores.

5-O fato de um acusado ter agido na execução de uma ordem de um governo ou de um superior hierárquico não o isentará da sua responsabilidade penal, mas poderá ser considerado motivo para redução da pena, se o Tribunal Internacional entender assim ser de justiça.

O Estatuto do Tribunal Internacional para Ruanda, no artigo 6º, também consagra a responsabilidade individual e de comando no mesmo dispositivo com redação um pouco diferente do Estatuto do ICTY, mas sem diferença na essência.

Em ambas as Cortes foi definitivamente consagrada a responsabilidade individual pelo autor de crimes internacionais, mas sem distinção entre os condutores da política de violação e os executores. Abandonou-se a ideia de punição coletiva, motivo pelo qual nenhum dos dois estatutos trata do conspiracy. Note-se que o conspiracy só tem sentido de punição coletiva no Estatuto do IMT, pois visava a punição automática dos integrantes das organizações consideradas criminosas desvinculando-se a responsabilidade dos crimes praticados. Nem no direito americano nem no continental a criminalização de conduta associada tem esse efeito. É mera punição de ato preparatório, antecipação da resposta penal, através de um crime de perigo abstrato que pode entrar em concurso com o crime objetivado, caso venha a ser praticado.

A associação criminosa no plano internacional é punida hoje apenas dentro de hipóteses de Join Criminal Enterprise, isto é, como forma de codelinquência, em que a punição no mesmo

crime para os que concorrerem como autores e partícipes dependerá da presença dos requisitos da associação eventual, entre eles, a relevância causal do comportamento. Como resquício de exceção a esta regra está a responsabilidade de comando.