Sem dúvida, a maior contribuição dos julgamentos do extremo oriente, ainda por ocasião do fim da Segunda Guerra Mundial, foi no que se refere à responsabilidade do comandante sem ordem, pela simples omissão. Isto ocorreu em 7 de dezembro de 1945 no julgamento do General Yamashita. O julgamento em questão foi conduzido por um órgão da justiça militar norteamericana para o tempo de guerra, uma Comissão Militar, composta de 05 oficiais generais. Este tipo de órgão judiciário castrense naquele país é instituído por autorização dada pelo Congresso Nacional à chefia do comando militar no teatro de operações com o escopo de julgar inimigos por violações ao direito de guerra.67
Ficou assentado que o superior que tem a tropa sob o seu comando é responsável pelos crimes cometidos pelos seus comandados, caso não tenha exercido o controle como se é de esperar em relação a todo comandante. O lado negativo desse entendimento foi a desconsideração do estado anímico, caso, portanto, de responsabilidade objetiva, algo inadmissível em direito penal. É certo, contudo, que esse julgamento abriu as portas para a responsabilização do comandante na forma omissiva, compromisso consagrado, posteriormente, no Protocolo 1 às Convenções de Genebra de 1949. Com base no Protocolo 1, como veremos no capítulo seguinte, erigiu-se a criminalização desse comportamento no Estatuto do Tribunal para a ex-Iugoslávia e Ruanda e, definitivamente, no Estatuto de Roma.
Em seguida veio o Tribunal de Tóquio. Perante esta Corte - Tribunal para o Extremo Oriente, ou IMTFE- instituído pelo Ten. Gen. Ex Mac Arthur, cujo estatuto entrou em vigência 67 Cf.CRONA, Spencer J.; RICHARDSON Neal A. Justice for war criminals of invisible armies: a new legal and
em 19 de janeiro de 194668, em termos de responsabilização de comando, não seguiu
integralmente os passos do IMT. Embora existisse a possibilidade de considerar instituições como criminosas, isto de fato não ocorreu, limitando-se o seu julgamento a indivíduos. Na prática, era um tribunal dos EUA chefiado pelo Comandante-em-Chefe das forças aliadas, que, inclusive, nomeou o Presidente da Corte, além de ser instância de recurso. Esta última caracteristica certamente representava uma grande vantagem em relação a Nuremberg.
Havia também previsão para o crime de conspiração para a acusação de crimes contra a humanidade:
Art. 5º Jurisdição sobre as pessoas e sobre os crimes:
c) Crimes contra a humanidade, isto é, assassinato, extermínio, escravização, deportação ... Os chefes, organizadores, provocadores e cúmplices que tomaram parte na elaboração ou na execução de um plano comum ou em um complô para cometer qualquer um dos crimes enunciados são responsáveis por todos os atos realizados por qualquer pessoa na execução desse plano.
A ideia de conspiração novamente foi muito criticada por entender-se, corretamente, que não encontrava embasamento no direito internacional.
Sintetizando as críticas ao Tribunal de Tóquio Jean Paul Bazelaire e Thierry Cretin assim se pronunciam:
¨O processo de Tóquio foi manifestamente submetido a razões de Estado e a justiça que é feita aí se presta a várias críticas. Mais ainda que a do Tribunal de Nuremberg, é uma justiça de vencedor submetida de forma muita estreita à tutela norte-americana (por intermédio do Supreme Command of the Allied Powers), e ao seu representante, o General Mac Arthur. Não é excessivo dizer que a política americana em relação ao Japão e à China que se tornou comunista passou à frente dos princípios que sustentam uma ação judiciária”.69
Mas o IMTFE teve um papel muito importante na construção da responsabilidade de comando. Os seus julgados forneceram os primeiros contornos da responsabilidade de comando para superiores civis, isto é, autoridades governamentais que se omitiram diante de atrocidades cometidas no cenário de conflito armado. Além disso, continuou a ênfase no sentido da omissão criminosa, porém muito menos no aspecto do estado anímico como enfatizado em Yasmashita e mais no sentido operacional. Segundo E. Van. Slidregt:
68
Cf. INTERNATIONAL Military Tribunal for the Far East Charter (IMTFE Charter). Tokyo, 19 jan. 1946. Disponível em: http://www.jus.uio.no/treaties/04/4-06/military-tribunal-far-east.xml Acesso em: 20 maio 2009.
69 Cf. BAZELAIRE, Jean-Paul. A justiça penal internacional: sua evolução, seu futuro: de Nuremberg a Haia. São
¨The Tokio Judgement is important in t hat it confirms and endorses the application of superior respnsibility to non-military superiors. Moreover, in relying on the position and duty of the defendants before them, the Tokyo Tribunal stressed the
functional and operational aspect of superior responsibility as constitutive elements
of superior responsibility besides the cognitive aspect. The one-sided reliance on these two aspects is at the same time the judgement¨s weak point and has lead to some harsh decisions. At times the Tribunal lost sight of reality by ignoring the lack of actual control on the part of some of the defendants. This is regrettable as it is exactly that elment that is important in attribuiting superior responsibility to non- military persons. After all, in the words of Judge Röling:
General speaking, a Tribunal should be very careful in holding civil government officials responsible for the behaviour of the Army in the field¨.70
A ênfase principal dada no aspecto operacional da ausência de controle das ações militares, como visto nos julgados desta Corte, também foi ressaltada por Daryl A. Mundis ao tratar da responsabilidade de comando no estatuto do ICTY. E, como se pode observar, não se levou em consideração a necessária distinção entre autoridades civis e militares:
¨nota 20.
... the Tribunal found that the military and governnamenthal authorities has a duty to intervene and suppres the perpetrators. Hence, it was held that individuals at highest level of military and political command had a duty not only to comply with the laws of war, but also to effectively ensure that their subordinates comply with the law.71
Kai Ambos enfatiza a crítica da doutrina sobre a responsabilidade de comando estendida a civis nos julgados do IMTFE, colocados no mesmo plano das autoridades militares, em face de operações militares envolvidas em crimes de guerra72. Sintetizando essas críticas doutrinárias,
que encontraram amparo em voto discordante como acima referido, o ER, no artigo 28 b) a), quando trata da responsabilidade de superiores civis, expressamente afasta a hipótese de responsabilidade de comando amparada no should have known, ou seja, não a admite em hipótese de negligência.