Regression Model with only Stimulus Effects

O leading case da responsabilidade de comando por omissão foi o julgamento do Ten. General Ex. Tomoyuki Yamashita, então comandante de grande comando do exército japonês estacionado nas Filipinas. Com o avanço das forças norte-americanas, o seu grupo de exércitos foi recuando e cometendo atrocidades impressionantes contra a população civil das Filipinas: estupros, assassinatos em massa e outras barbáries. Rendeu-se em 3 de setembro de 1945. Foi processado perante Corte uma Comissão Militar, iniciando-se seu julgamento em 29 de outubro de 1945 e condenado, em 7 de dezembro do mesmo ano, à pena de morte por enforcamento.

A base da condenação foram as atrocidades cometidas por seus subordinados, e que ele, segundo a acusação, deveria ter tido conhecimento dada a notoriedade desses crimes. E. Van

Vejamos a definição de Mirjan Damaska: ¨Command responsibility¨ is an umbrella term used in military and international law to cover a variety of ways in which individuals in positions of leadership may be held accountable. In its broadest sense the term refers to the liability of a military commander for failure properly to discharge his duties. The failure need not necessarily imply insufficient control over the conduct o f subordinates: a commander could be punished, for example, because he exposed his troops to undue risk. But in a narrower sense, the term refers to the commander’s liability for the criminal conduct of his underlings. This type of liability may in turn be variously structured, and be either civil, disciplinary or criminal in nature. Of late, however, the term is usually reserved to denote a species of this latter type – a species in which not only a military commander, but also a non-military personally had executed the criminal deed. Problems related to this particular species of command responsibility, as it has developed in international l aw, are the subject-matter of this essay…

Cf. DAMASK, Mirjan. The shadow side of command responsibility. American Journal of Comparative Law, n. 49, p. 455- 496, 2001. p.455.

Sliedregt refere-se ao trecho principal da acusação sob esse fundamento, depois confirmada pela sentença condenatória, a seguir também transcrita:82

¨Those atrocities were spread from the northern region of the Philippine Islands to the southern portion; that they were so notorious and so flagrant and so enormous, both as to scope of their operation and as to its inhumanity, the bestiality involved, that they must have been known to the accused if he were making any effort whatever to meet the responsibilities of his command or his position; and that if he did not know of those acts, notorious, widespread, repeated, constant as they were, it was simply because he took affirmative not to know¨.

A sentença:

¨Nevertheless, where murder and rape and vicious, revengeful actions are widespread offences, and there is no effective attempt by a commander to discover and control the criminal acts, such a commander may be held responsible, even criminally liable, for the lawless acts of his troops, depending upon their nature and the circumstances surrounding then.”

A defesa arguiu que ele não tinha nenhum conhecimento sobre os crimes que estavam sendo cometidos, sobretudo diante da quebra de comunicação com as unidades sob o seu comando quando da ofensiva aliada, o que foi contraposto pela ideia de que diante de tão evidentes crimes, Yasmashita ¨must have known¨, ou seja, deveria ter tido conhecimento de que tais violações estavam acontecendo. A defesa ingressou com ordem de Habeas Corpus, primeiro perante a Suprema Corte Filipina que não conheceu do pedido, sob o fundamento de que não tinha competência para rever atos do Exército dos EEUU83_{. Depois ingressou com outro pedido}

de Habeas Corpus agora perante a Suprema Corte Americana, que, embora conhecendo da impetração, findou por referendar o julgamento da Corte Militar. A decisão não adentrou no mérito da culpabilidade do acusado. Restringiu-se a analisar questões formais sobre a legalidade do julgamento, particularmente se a referida Corte tinha autoridade para julgá-lo, em face da alegação do réu de que o órgão julgador já não mais tinha poder jurisdicional, pois as hostilidades haviam cessado84_.

Essa é a primeira fórmula utilizada para a responsabilização por omissão do comandante em crimes de guerra - must have been known. Ela evidencia que se tratava de uma hipótese de participação por omissão em crime comissivo de resultado. O comandante omisso em controlar a tropa foi responsabilizado pelo crime cometido pelo subordinado na mesma medida, ou seja, com 82

Cf. SLIEDREGT, E. Van. The criminal responsibility of individuals for violations of International Humanitarian

Law. Netherlands: TMC Asser, 2003. 437 p. p. 122.

83 _{Cf. AMBOS, Kai. Superior Responsibility. In: Cassese et al. The Rome Statute of the International Criminal}

Court: a commentary. Oxford University Press: New York, 2002, p.808.

84 _{Cf. CRONA, Spencer J.; RICHARDSON Neal A. Justice for war criminals of invisible armies: a new legal and}

aplicação da teoria monista da codelinquência, o que se ajustava à ideia de punição coletiva que norteou os primeiros julgamentos.

Do ponto de vista dos requisitos do crime comissivo por omissão, subsiste aí uma clara confusão tipicidade objetiva e subjetiva. Ou seja, entre a posição de garante do comandante, cuja violação do dever de impedir o resultado (e não violação do dever de agir) o vincula objetivamente ao resultado lesão efetiva do bem jurídico: assassinato de prisioneiros de guerra, por exemplo, desencadeado criminosamente pelo subordinado e o estado anímico do comportamento omissivo. E essa confusão acaba por contaminar a própria codelinquência, pelo menos no significado próprio do direito penal continental, pois seria o mesmo que concluir pela responsabilidade do comandante pelos crimes praticados dolosamente por subordinados, quando não exerceu controle adequado, mesmo que a sua omissão não seja também dolosa no mesmo sentido do crime perpetrado.

O must have been known abrangia ao mesmo tempo problemas de tipicidade objetiva (nexo causal, posição de garante na omissão imprópria e codelinquência) e subjetiva (dolo e culpa). Em um primeiro momento da construção dessa doutrina, quando estava presente o dever de impedir o resultado, em face da condição de comandante e diante de atrocidades evidentes, haveria responsabilidade pela omissão em controlar a tropa, pouco importando se isso era possível ou não e sem consideração alguma sobre o estado anímico que informava o seu comportamento negativo, ou mesmo se esse estado anímico guardava correspondência com o agir doloso do subordinado.

O fundamento jurídico utilizado para a condenação não é válido perante o atual estágio do direito penal continental, tampouco perante a common law. O pai, por exemplo, vincula-se ao resultado morte do filho se não providenciou a alimentação adequada, de acordo com o artigo 13, § 2º, ¨a¨, do CPB, e deu ensejo a que ele morresse por inanição. Coisa diversa é saber se ele vai responder por homicídio doloso ou culposo. Adicionando-se à omissão imprópria a teoria monista da codelinquência, aquele que tem o dever jurídico de impedir o resultado em razão do controle de comportamento de terceiros só será responsável pelo crime doloso executado se deu assentimento ao comportamento criminoso. A punição a título de crime culposo estará na dependência de haver previsão dessa modalidade de crime e do seu comportamento preencher os requisitos da responsabilização culposa.

Conclui Matthew Lippman que pesou mesmo na condenação o estado de passividade diante dos crimes perpetrados. Na verdade, o fundamento foi político. O lado positivo da decisão da Suprema Corte Americana foi a imposição de uma obrigação afirmativa de controle por parte dos comandantes, em outras palavras, uma posição de garante:

¨In summary, the Yasmashita decision issued by the United States Supreme Court imposed an affirmative obligation upon commanding officers to take prophylactic measures to prevent and to punish violations of the humanitarian law of war. The details and context of this duty. However, remained uncertain and ill defined. In the end, the Court avoided the thorny issue of the extent of Yasmashita¨s knowledge and seemingly punished him for his passivity, holding him stricty liable for failing to anticipate and to take action to prevent and punish the widespread commission of war crimes¨85_.

Reafirmando o que foi dito linhas atrás, o ¨must have been known¨ do ¨leading case¨, além de ter anomalamente funcionado como uma hipótese de posição de garante, implicou em responsabilidade objetiva não apenas pela ausência de indagação concreta sobre se efetivamente houve desconsideração pelo comandante da situação de ilicitude em que se envolviam os subordinados, ou seja, é o mesmo que dizer: dado que é comandante, segue-se que é responsável pelo que os subordinados fizeram. Além disso, no julgamento se olvidou que tipo de desconsideração foi essa do ponto de vista subjetivo, isto é, dolosa ou culposa. Pouca importância teve essa discussão para os julgadores, e o comandante em questão, considerado omisso, acabou sendo responsabilizado pelos crimes perpetrados pelos subordinados, embora seja bem possível que realmente não tivesse exercido o controle por falta de conhecimento definitivo dos crimes praticados; ou não pudesse fazê-lo em face de ausência de informações fornecidas pelo seu estado-maior, ou, quem sabe, ainda que tivesse a seu dispor tais informações, não conseguisse exercer sua autoridade sobre da tropa, com a qual já não mais conseguia manter comunicação. Mesmo assim respondeu pelo crime praticado pelos subordinados e com a pena até maior: pena de morte.

Ainda tendo como parâmetro o direito penal continental a partir da nossa legislação penal, do ponto de vista da tipicidade objetiva, partiram os julgadores do pressuposto errado de que se tratava de uma hipótese de codelinquência. Outra dissonância com o direito penal liberal. Ora, faltava o requisito básico do liame subjetivo entre os protagonistas. O executor agira dolosamente e o comandante não tinha sequer conhecimento dos crimes que foram executados, por ausência de comunicação. Antes disso, no entanto, uma discussão se impunha: se o caso era

85

Cf. LIPPMAN, Matthew. Humanitarian law: the uncertain contours of command responsibility. Tulsa Journal of

de codelinquência também deveria ter sido demonstrada a relevância causal da omissão, vale dizer, se a pronta intervenção iria por fim aos graves crimes perpetrados.