Levando em consideração que o objetivo maior era a condenação de uma política internacional de prática de atrocidades desenvolvida por dirigentes políticos e militares de alta patente, como então efetivar a imputação? Tratando-se de agentes gestores do Estado, dentro do senso comum, aparentemente não se consegue encontrar nexo subjetivo entre o condutor dessa política e quem está executando o comportamento violador, dada a distância do primeiro em relação aos fatos, a não ser em caso de ordem direta. Para se esquivar de qualquer responsabilidade, o acusado, principalmente dentro de uma hipótese de omissão, argumentará que desconhece os executores e as ações praticadas, embora tenha sido o seu mentor.50 Essa condução
de política abominável, no que tange ao massacre de minorias étnicas, por outro lado, veio
artigo 45 do P1 e da própria possibilidade do guerrilheiro ser considerado prisioneiro de guerra em conflito armado internacional, à luz do 42 da GIII, desde, é claro, que possa distinguir-se no combate. Deve-se registrar também o excelente artigo de Sven Peterke que critica a absurda decisão dos EUA de considerar os Talibãs na Guerra do Afeganistão como combatentes ilegais.
Cf. PETERKE, Sven. Terrorism and the applicability of International Humanitarian Law: the Majahir case. Boletim
Científico da Escola Superior do Ministério Público da União, Brasília, v. 2, n. 6, p. 99-109, jan./mar. 2003.
50 Do ponto do nosso direito penal, na verdade, está presente o liame subjetivo com o executor, pois não é necessário
misturada com outras ações de Estado, normalmente lícitas, a dificultar ainda mais separar comportamentos lícitos de criminosos. Além do mais, não se apresentava como na criminalidade associada que vemos nos noticiários de jornais, em que alguém determina ou se omite de forma consciente sobre determinado objetivo criminoso executado por outro. Ou seja, as regras sobre responsabilidade penal individual não poderiam ser facilmente aplicadas aos gestores do Estado nazista e mesmo hoje em dia, em recentes massacres, como aconteceu na ex-Iugoslávia. A saída para a doutrina naquele momento era apelar para a responsabilização coletiva, com claro comprometimento do princípio da responsabilidade individual.
Nesse sentido, a primeira solução encontrada para a punição dos planejadores dessas graves violações aos direitos humanos foi a utilização do conceito de conspiração, ¨conspiracy¨, crime de concurso necessário, retirado do direito penal da common law, particularmente do direito norte-americano, resultando na punição isolada da associação criminosa, desvinculando-a dos fatos praticados por outros agentes que atuaram dentro do núcleo do tipo, os executores, algo semelhante ao nosso crime de formação de bando ou quadrilha, previsto no artigo 288 do CPB.
Assim disciplinava o artigo 5º do Estatuto do IMT sobre essa espécie delitiva: O Art. 5º in fine do Estatuto do IMT estabelece que:
¨Os dirigentes, organizadores, provocadores ou cúmplices, que tomaram parte na elaboração ou execução de um plano concertado, ou de um conluio para a execução de qualquer um dos crimes acima definidos, são responsáveis pelos atos praticados por quaisquer pessoas, na execução desse plano¨.
O crime de conspiracy é uma hipótese de inchoate offense51 no direito penal da common
law, em oposição à punição completa do crime, que nós chamamos de consumação. Integram também esta categoria a tentativa (attempt) e a incitação (incitement). A conspiração e o incitamento, no direito penal brasileiro, são hipóteses de crime de perigo abstrato (arts. 286 e 288 do CPB), situações de antecipação da tutela penal. A tentativa é apenas interrupção da fase de execução, não sendo tratada como um delito.
Vejamos, então, a definição de conspiracy no direito anglo-americano a partir, por exemplo, do CP do Estado da Califórnia, nos Estados Unidos, para ver a sua relação com o equivalente no Estatuto do IMT:
§ 182. Conspiracy defined
(a) If two or more persons conspire:
51 Cf. MOLAN, Mike; BLOY, Duncan; LANSER, Denis. Modern Criminal Law. 5. ed. London: Cavendish, 2003.
(1)To commit any crime
(2)Falsely and maliciously to indict another for any crime, or to procure another to be charged or arrested for any crime.
(3)Falsely to move or maintain any suit, action or proceeding.
(4)To cheat and defraud any person of any property, by any means which are in themselves criminal, or to obtain money property by false pretenses or by false promises with fraudulent intent not to perform such promises.
(5)To commit any act injurious to the public health, to public morals, or to pervert or obstruct justice, or the due administration of the laws.
(6)To commit any crime against the person of the President or Vice-President of the United States, the governor of any state or territory, any United States justice or judge, or the secretary of any of the executive departments of the United states.
Como dado comum, em ambas as situações de conspiração ou conluio, o tipo incriminador trata de punir o comportamento coletivo, a associação criminosa, porém em sede de responsabilidade individual. No tipo do artigo 182 do CP da Califórnia a punição algumas vezes é a mesma para o crime objeto da planificação, na forma consumada, outras vezes com estabelecimento de sanção específica. A primeira grande diferença é que no conspiracy do IMT a associação criminosa exigia estabilidade e permanência, o que pode ser vislumbrado quando trata de punir um ¨plano concertado¨ para a prática de crimes. Essa característica o aproxima, por exemplo, da definição típica do crime previsto no artigo 288 do CPB. Já no tipo do artigo 184 do CP da Califórnia, é punida a associação ainda que para cometer um crime isoladamente. Em
ambas as hipóteses há desvinculação com o crime pretendido,52 o que também acontece com o
crime do artigo 288 do CPB.
No conspiracy do direito americano, em alguns Estados daquela federação, a adequação típica está na dependência da materialização no mundo exterior da intenção de executar o crime pretendido pelos criminosos associados, sendo insuficiente apenas a demonstração do acordo de vontades. Essa exteriorização de comportamento pelos conspiradores oscila entre a prática de atos inequívocos (overt act) que demonstrem a sua intenção de por em prática o comportamento delituoso e a execução do crime planificado, no sentido empregado pela doutrina majoritária continental, ou seja, ataque ao núcleo do tipo. Por exemplo, de novo o CP da Califórnia, que exige ato claro (overt act) demonstrativo da vontade coletiva de praticar um crime. Mas não nos parece correto dizer que a adequação típica está condicionada à prática do crime planejado, seja na forma consumada ou tentada. Essa demonstração de overt act é algo que pode se situar na cogitação ou nos atos prepatórios:
52
Assinala Ilias Bantekas: ¨World War II military tribunals enunciated the existence of three requirements with regard to conspiracy under international law: (1) the existence of a concrete plan involving the participation of at least two persons; (2) clear outlining of the criminal purpose of the plan; (3) and that the plan be not too far removed from the time of decision and action. Liability was thought its existence were either parties to it or knowingly intend to play a part in its execution, but which was not eventually carried out (grifo nosso). Modern developments have incorporated the principles beyond the exclusivity of crimes against peace¨.
Cf. BANTEKAS, Llias. Principles of direct and superior responsibility in International Humanitarian Law. Manchester, UK: Manchester University Press, 2002. p. 46.
Carlos Eduardo Adriano Japiassu apresenta as seguintes características do crime em questão, ao mesmo tempo em que ressalta as principais diferenças com o seu equivalente no direito da common law:
¨a ideia de conspiracy como tipo penal não encontrava paralelo perfeito no direito continental europeu, por tratar-se de uma construção jurídica tipicamente anglo-americana. Significava um acordo de vontades para um plano criminoso preconcebido. Seria uma figura assemelhada à participação na hipótese de concursos de pessoas, em que depende da existência de crime efetivamente praticado para se configurar. Diferentemente, prevaleceu em Nuremberg o entendimento contrário, segundo o qual a conspiração poderia ter existência criminal por si só (grifo nosso). Pode-se dizer que o delito previsto no ordenamento jurídico-penal brasileiro que mais se próxima da conspiracy seria a figura da quadrilha ou bando.
De certa forma, o reconhecimento da conspiração, importava no reconhecimento prático dos demais crimes e o Tribunal acabou por reconhecê-lo apenas nas hipóteses em que havia crimes contra a paz. Some-se a isso o fato de que a figura da conspiração era inexistente no direito continental e que uma condenação baseada nela consistiria em condenação ex post facto e, destarte, violadora do princípio da reserva legal. ¨ Cf. JAPIASSU, Carlos Eduardo A. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalização do Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 53-54.
NT Autor: não concordamos com essa conclusão. Nas duas formas de conspiração, a punição é desvinculada do crime praticado pelos associados.
§ 184. Acts effectuating Conspiracy
No agreement amounts to a conspiracy, unless some act, besides such agreement, be done within this State to effect the object thereof, by one or more of the parties to such agreement and the trial of cases of conspiracy may be had in any county in which any such act be done.
Mais complicado é o tratamento legal no direito inglês, positivado no Statutory Conspiracy, Criminal Law Act 1977:
¨Subject to the following provisions of this Part of this act, if a person agrees with any other person or persons that a course of conduct shall be pursued which, if the agreement is carried out in accordance with their intentions, either:
(a) will necessarily amount to or involve the commission of any offence or offences by one or more parties to the agreement; or
(b) would do so but for the existence of facts which render the commission of the offence or any offences impossible, he is guilty of conspiracy to commit the offence or offences in question.
Nesse diploma legal, em que pese a nebulosa redação do ponto de vista do direito penal continental, trata-se de punir o acordo para a prática delitiva, ou seja, pune-se de forma isolada o ato preparatório, tal como acontece com o crime de formação de bando ou quadrilha.53 O que é
possível concluir é que o conspiracy no direito penal da common law, quando muito, exige alguma materialização da intenção dos conspiradores, mas nunca tentativa ou consumação do crime pretendido, até porque é hipótese, como dito, de inchoate crimes.54
Paralelamente a isso existe a previsão de participação, ou codelinquência, no direito penal anglo-americano, ali tratado muitas vezes pela expressão Joint Criminal Entreprise muito utilizada no direito internacional penal, ou simplesmente Complicity, Participation ou, ainda, Accomplice. Os delinquentes associados são os principals. Nesses casos, a punição segue a teoria
53 Para quem desejar se aprofundar no entendimento sobre a conspiração no sistema inglês:
Cf. WILSON, Willian. Criminal law: doctrine and theory. 3. ed. Essex-UK: Pearson, 2008. p. 512-518.
Cf. MOLAN, Mike; BLOY, Duncan; LANSER, Denis. Modern Criminal Law. 5. ed. London: Cavendish, 2003. p. 142-147.
54 Nesse sentido é a lição de Jens Meierhenrich:
¨...What is the essence of conspiracy law, as applied in U.S. courts? As we have seen, conspiracy law criminalizes the agreement to commit a punishable offense. The agreement constitutes the actus reus of conspiracy, whereas the intention to commit the punishable offense constitutes conspiracy’s mens rea. If X and Y agree to commit a bank robbery, they incur liability from the moment of agreement. It is irrelevant whether or not X and Y actually commit the robbery. It is further irrelevant whether or not the commission of the robbery was at all possible. As the U.S. Supreme Court held in U.S v. Rabinorwich (1915, p. 86), ¨a Person may be guilty of conspiring, although incapable of committing the objective offense¨(for a recent affirmation of this interpretation, see U.S v. Rrecio 2003, p. 822). This, then, is what is meant by ¨inchoate liability¨. The concept refers to an individual’s responsibility for criminal conduct that is preparatory or preliminary to unlawful offenses. If X and Y commit the robbery, they incur additional liability for any substantive offenses.¨
Cf. MEIERHENRICH, Jens. Conspiracy in International Law. Annual Review of Law and Social Science, Cambridge, v. 2, p. 341-357, 2006.
monista, semelhante ao que acontece com o nosso artigo 29 do CPB, mas é necessário que exista acordo prévio entre eles, common propose. Aqueles que aderem posteriormente à prática delitiva são considerados acessories e recebem punição menor. No nosso direito, a adesão posterior à fase de consumação ocorre nas hipóteses de receptação, favorecimento pessoal ou real.55
O ER trata da codelinquência no artigo 25, 3, (a), quando se refere à responsabilidade individual:56 ¨a) cometer esse crime individualmente ou em conjunto ou por intermédio de
outrem, quer essa pessoa seja, ou não, criminalmente responsável.¨ . Na letra ¨d¨, ¨contribuir de alguma outra forma para a prática ou tentativa de prática do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum, trata de situações de responsabilização direta de quem adere a prática delitiva de um grupo, situação que no nosso direito é de codelinquência, tendo em vista a presença do liame subjetivo que, por sua vez, não necessita de ajuste prévio. ¨Não existe tratamento de Joint Criminal Enterprise no Estatuto do ICTY e no ICTR, sendo a matéria objeto de discussão pela jurisprudência desses tribunais.
Três sãos as formas de JCE57: a primeira, quando se tem, de fato, uma situação de
common propose, como existe em qualquer direito penal do mundo; a segunda, as situações de campo de concentração, ou seja, pessoas que voluntariamente aderiram a esse sistema de 55
De novo o CP da Califórnia:
Parties to crime:
§ 30. Parties to crimes classified
The parties to crimes are classified as: 1. Principals; and
2. Accessories.
§ 31. Principals
All persons concerned in the commission of a crime, whether it be felony or misdemeanor, and whether they directly commit the act constituting the offense, or aid and abet in its commissions, or not being present, have advised and encouraged its commission, and all persons counseling, are principals in any crime so committed.
§ 32. Accessories
Every person who, after a felony has been committed, harbors, conceals or aids a principal in such felony, with the intent that said principal may avoid or escape from arrest, trial, conviction or punishment, having knowledge that said principal has committed such felony or has been charged with such felony or convicted thereof, is an accessory to such felony.
§ 33. Punishment of Accessories
Except in cases where a different punishment is prescribed, an accessory is punishable by a fine not exceeding five thousand dollars, or by imprisonment in the state prison, or in a county jail not exceeding one year, or by both such fine and imprisonment.
56 Cf. AMBOS, Kai. Article 25: individual criminal responsibility. In: TRIFTERER, Otto. Commentary on the Rome
Statute of the International Criminal Court: observer’s, notes, article by article. Baden Baden: Nomos
Verlasgsgesellschaft, 1999. p. 475-492.
57
Cf. PJANIC, Jasmina. Joint criminal enterprise: new form of individual criminal responsibility. Disponível em: <http://www.okobih.ba/files/docs/Jasmina> Acesso em: 17 mar. 2009.
Cf. ainda MUNDIS, Daryl A.; GAYNOR, Fergal Gaynor. Current Developments at the Ad Hoc International Criminal Tribunals. Journal of International Criminal Justice, v. 2, n. 2, p. 623-658, 2004. p. 652-655.
repressão prestando serviços para o desencadeamento de suas atividades criminosas, e a terceira, as situações em que normalmente, não necessariamente, existe um common desire, mas o agente sabe da alta probabilidade de seu comportamento prestar assistência a um crime desenvolvido por outra pessoa. A segunda categoria é de alcance ilimitado e ignora as restrições acertadas impostas pela teoria da imputação objetiva, como será exposto posteriormente. A terceira categoria é sem dúvida incompatível com o direito penal da culpa. A alta probabilidade de ocorrência de um evento não é suficiente para caracterizar o dolo no nosso sistema, logo, também não fica demonstrado o inafastável requisito do liame subjetivo para a constatação da codelinquência. A responsabilização do aider e abettor pelo crime praticado, nessas circunstâncias, é inquestionável responsabilização objetiva. O ER parece-nos incompatível com essa modalidade de codelinquência diante da exigência expressa de intenção no artigo 25 3 (d), acima transcrito, o que está em consonância com os princípios do direito penal liberal.58
Voltando à conspiração, a diferença principal com a codelinquência – regra que também é válida no nosso direito penal - é que só nessa última hipótese a associação eventual necessita do cometimento do crime pretendido, na forma tentada (iniciada a execução) ou consumada, o que também está de acordo com o direito penal pátrio, artigo 31 do CPB. Um dado diferenciador é que nós fazemos alguma distinção em termos de punição entre autor e partícipe, matéria que extrapola aos limites da tese, razão pela qual remetemos o leitor aos manuais.
Da mesma maneira que a codelinquência tem elementos em comum com o nosso sistema, existe previsão, como crime, no nosso sistema legislativo, de associação criminosa. É o que prevê o artigo 288 do CPB. Conspiracy e formação de bando ou quadrilha são hipóteses de punição de ato preparatório em tipo específico de perigo abstrato. No nosso tipo penal pune-se a associação criminosa com característica de estabilidade e permanência e inexplicavelmente não tem previsão no nosso CPM. Como dito, a estabilidade não é uma nota característica do conspiracy do direito anglo-americano:
Quadrilha ou bando: Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou
bando, para o fim de cometer crimes:
58 Antonio Cassese propõe interpretar o dispositivo de forma ampla. No seu entendimento certain degree of
awareness and foresight of the commission of such acts poderiam ingressar no conceito de participação intencional
requerida pela norma de extensão. Esse tipo de interpretação é totalmente inaceitável diante dos princípios consagrados no direito penal liberal, valendo notar que pode ser válido para os tribunais ad hoc, vinculados exclusivamente ao direito internacional, jamais para o TPI que deverá seguir fielmente o princípio da legalidade adotado pelas jurisdições nacionais dos países que deram adesão ao Tratado. ¨
Cf. CASSESE, Antonio.The proper limits of individual responsibility under the doctrine of joint criminal enterprise.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único: A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.
A associação eventual, por sua vez, é problema simplesmente de nexo causal no nosso direito penal positivo, vinculando em norma de extensão todos os associados ao crime praticado, ou, no mínimo, tentado, divididos em coautores e partícipes, como se vê do artigo 29 do CPB. O CPM, no artigo 53, trata de forma idêntica autores e partícipes.
A formação de bando ou quadrilha guarda mais semelhanças com o conspiracy do IMT, porque trata de punir a associação estável, permanente, pressupondo uma organização pré- ordenada para prática de crimes. Isto é, pune de plano a associação criminosa estável, não necessitando do desencadeamento do comportamento criminoso, justamente por se tratar de um crime de perigo abstrato. Nenhum tipo de materialização de comportamento é exigido, mas comprovação da associação perene para a prática de crimes. Do ponto de vista da tipicidade objetiva diferencia-se quanto ao número de codelinquentes, no caso brasileiro, no mínimo 4, regra inexistente em ambas as formas de conspiracy.
O conspiracy do direito anglo-americano também é tipificado de forma independente da associação eventual, que no nosso direito, como visto acima, vem prevista como simples norma de extensão para o nexo causal, como se vê dos artigos 29 e 30 do CPB, ou seja, hipóteses de codelinquência ou participação lato sensu. Do ponto de vista punitivo, além da extensão do crime aos codelinquentes, a nossa legislação penal prevê que a execução do crime em associação eventual pode dar ensejo, em hipóteses raras, à aplicação também de causa de aumento de pena ou configuração de qualificadora, p. ex., quanto à primeira forma, art. 157 § 2º; segunda forma, art. 155, § 4º, IV.
Resumindo, a tipificação da conspiração no Estatuto do IMT se distanciava das características originadas do direito penal da common law, por conta da estabilidade e da