A Responsabilidade de comando por ação no ER, de resto também no DIPen, não apresenta divergências consideráveis com o direito penal em qualquer de suas famílias. Vem ela descrita no artigo 25 do ER que trata da responsabilidade criminal individual. No item 3, a), estabelece a codelinquência seguindo a regra da teoria monista, semelhante ao que acontece no artigos 29 e 53, respectivamente do CPB e do CPM, embora misturando conceitos de coautoria e participação. O problema se coloca na omissão, como temos enfatizado.
O ER estabelece a responsabilidade de comando por omissão apenas no artigo 28 e incorpora no seu texto toda a evolução histórica da doutrina sobre o tema, desde os casos
julgados pela Lei do Conselho de Controle nº 10, passando pelo Protocolo 1 e, finalmente, com as adições da jurisprudência do ICTY, todos no sentido de afastar a responsabilidade objetiva assentada no caso Yasmashita.
Toda essa experiência acumulada após a Segunda Guerra Mundial, e principalmente com os Tribunais para a ex-Iugoslávia e Ruanda, resultou na seguinte redação, onde está sublinhado, a nosso aviso, a origem jurisprudencial dos termos utilizados para essa responsabilização.
Art. 28
Responsabilidade dos Chefes Militares
Além de outras fontes de responsabilidade criminal previstas no presente Estatuto, por crimes da competência do Tribunal:
a) O chefe militar, ou a pessoa que atue efetivamente como chefe militar (ICTY), será criminalmente responsável por crimes da competência do Tribunal que tenham sido cometidos por forças sob o seu comando (Yamashita) e controle efetivos (ICTY) ou b) sob a sua autoridade e controle efetivos (ICTY), conforme o caso, pelo fato de não
exercer um controle apropriado sobre essas forças quando:
i. Esse chefe militar ou essa pessoa não tenha adotado todas as medidas necessárias e adequadas ao seu alcance para prevenir (LCC nº10-julgamentos) ou reprimir a sua prática, ou para levar o assunto ao conhecimento das autoridades competentes, para efeitos de inquérito e procedimento criminal (ICTY).
c) Nas relações entre superiores hierárquicos e subordinados, não referidos na alínea a), o superior hierárquico será criminalmente responsável pelos crimes da competência do Tribunal que tiverem sido cometidos por subordinados sob a sua autoridade e controle efetivos (ICTY), pelo fato de não ter exercido um controle apropriado sobre esses subordinados, quando:
i. O superior hierárquico teve conhecimento ou deliberadamente não levou em consideração a informação que indicava claramente que os subordinados estavam a cometer ou se preparavam para cometer esses crimes (Protocolo 1); ii. Esses crimes estavam relacionados com atividade sob a sua responsabilidade e
iii. O superior hierárquico não adotou todas as medidas necessárias e adequadas ao seu alcance para prevenir ou reprimir a sua prática ou para levar o assunto ao conhecimento das autoridades competentes, para efeitos de inquérito e procedimento criminal (ICTY).
Nas hipóteses da alínea a), temos as situações de responsabilidade de comando. As descritas no item i) são as tradicionais com o acréscimo da ausência de controle efetivo dos subordinados, em razão de inescusável omissão. Já o item ii), é de construção mais recente e firmado a partir do julgamento de Blaskic, em que ficou assentada a responsabilização do comandante pela não punição do subordinado, ou seja, hipótese de condescendência criminosa no nosso sistema, crime contra administração pública, artigo 320 do CPB ou contra o dever funcional, artigo 322 do CPM. No sistema da common law também é crime que não está vinculado ao crime precedente praticado pelo inferior hierárquico como esclarece LLias Bantekas:
¨The duty to punish does not require a pre-existing relationship to those that perpetrated the offences, as this would have been part of the preventive duty of the incumbent superior at the time the offences occurred. Rather, a superior who assume command after such offences have ceased are under a duty to investigate and punish the offenders. This will depend on their knowledge of crimes, which is in turn based on their efforts to either investigate or inquire¨.124
Trata-se de responsabilidade totalmente independente, em face de descumprimento do dever funcional, por essa razão, pode alcançar o comandante que substituiu o anterior perante o qual os crimes foram perpetrados. Com muito mais razão, em relação à primeira hipótese de responsabilidade de comando, é um verdadeiro despropósito que a punição siga os mesmos parâmetros do crime praticado, além do que contraria de forma direta a ideia de responsabilidade de comando fundada na codelinquência que norteou a sua construção. Ora, como já foi dito, trata- se de comportamento posterior à consumação do delito praticado pelo subordinado, sendo, pois, indiscutível prática de delito totalmente independente do crime perpetrado pelo subordinado.
As hipóteses da letra ¨b¨ tratam da responsabilidade de agentes políticos, que são superiores no sentido de que exercem autoridade sobre indivíduos, mas não guardam em relação a eles a relação de superioridade hierárquica típica da atividade militar. Por essa razão, nessa hipótese, o Estatuto exige que ele tenha conhecimento da prática delitiva, ou seja, não admite
124 Cf. BANTEKAS, Llias. Principles of direct and superior responsibility in International Humanitarian Law.
nessa hipótese a negligência ¨construída¨ que se aproxima do conhecido conceito de culpa inconsciente, como veremos no presente capítulo.
As expressões assinaladas, quais sejam: chefe militar ou pessoa que atue como tal; comando; superior hierárquico; responsabilidade e controle efetivos; pessoa sob a sua autoridade; ¨sabe¨ ou ¨deveria saber¨ são, na verdade, elementares do tipo, na dicção da doutrina continental. O artigo 28 do ER registra, inclusive, a referência ao estado anímico do agente, na expressões ¨sabe¨ ou ¨deveria saber¨, objeto de profunda controvérsia se confrontado o entendimento a respeito pela doutrina internacional penal, em comparação com o tratamento da tipicidade subjetiva da ¨common law¨, que lhe forneceu os primeiros fundamentos doutrinários e da civil law, como veremos a partir do modelo adotado pela nossa legislação. Cuidaremos de expor essas elementares seguindo os ditames da teoria do delito no que diz respeito aos crimes omissivos e tentar, no final harmonizar essas divergências principalmente sobre a tipicidade subjetiva. Mas é fundamental ter-se em mente que no sistema do ER a responsabilidade de comando é um tipo penal. Este entendimento facilitará por demais a integração dessa forma de responsabilidade sistematicamente perante a nossa legislação penal militar.
2. A RESPONSABILIDADE DE COMANDO DE ACORDO COM A TEORIA GERAL DO