Ao defender a necessidade da crítica e dos comentários à letra vigente para que o sistema legislativo progrida, Carlos Maximiliano (1981: p. 41) alerta:
14 A peça prática do Exame de Ordem 2011.2, de Segunda Fase, foi uma Apelação, em que foi requerido do candidato o desenvolvimento jurídico acerca da ausência da apreensão da arma (ou de ausência de potencialidade lesiva), o que impediria o exame pericial da arma, nos termos do art. 158 do CPP, bem como o conseqüente pedido de nulidade da prova, com fulcro no artigo anteriormente citado. O espelho da peça prática de penal é facilmente encontrado no endereço eletrônico <http://oab.fgv.br/upload/157/Espelho%20-%20Penal.pdf>.
A crítica seria útil para o jus condendum, o Direito futuro, a reforma da lei; o comentário, o esforço construtor, a exposição leal do sentido e alcance do texto, aproveitaria ao presente, ao jus conditium, ao Direito vigorante, ao que interessa ao aplicador desapaixonado dos códigos.
Ainda em relação à crítica, Maximiliano (1981: p. 42) ressalta que “no Brasil e nos países de regime semelhante ao dos Estados Unidos é mais vasto o campo de ação da crítica: além da autenticidade, deve também a
constitucionalidade do dispositivo ser objeto de exame preliminar”.
Desse modo, seguindo os preceitos do douto ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, passa-se à conclusão de toda a análise crítica até então esposada, acerca da constitucionalidade do aventado pelos Tribunais e parte pela doutrina, que acreditam que não há necessidade de apreensão e perícia de artefato utilizado em assalto para que seja verificada a potencialidade lesiva do objeto apta a autorizar a incidência da majorante pelo uso de arma no crime de roubo.
O entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, atualmente, não agrada grande parte da doutrina15. Esse é o posicionamento
de Gomes, Damásio e Donati (online, 2009), bem como o defendido por este trabalho monográfico:
A nosso ver, esse não é o melhor entendimento. O julgado ora descrito é de um subjetivismo impressionante. Não se coaduna com o Direito penal da ofensividade. Parte da presunção de que toda arma é potencialmente lesiva. Toda presunção, contra o réu, contraria a Constituição brasileira (porque, em última análise, ofende a dignidade humana).
Assim, a necessidade de apreensão da arma de fogo e a sua posterior perícia é direito do acusado. Como bem afirmou o Ministro Cezar Peluso16, “não importa que seja arma de brinquedo, seja arma tal. A capacidade de intimidação já faz parte da figura do caput, do tipo. A agravante exige mais do que isso, exige prova da potencialidade lesiva real da arma”.
15 O entendimento aqui mencionado é aquele disposto no HC 96099/RS, transcrito anteriormente neste mesmo capítulo.
Contudo, entende o Ministro Marco Aurélio17 que, caso seja levado
em conta o raciocínio acima esposado, “o negócio será desaparecer, sempre e sempre, com a arma utilizada”; do mesmo modo, Bertasso (online, 2009), quando afirma que “num país que pretende se desarmar, seria um retrocesso praticamente acabar com a qualificadora do uso de armas” e, por fim, consoante afirmou o Ministro Carlos Ayres Britto18, “hoje em dia, aluga-se arma para assaltar, praticar crime. Logo depois do crime, a arma de aluguel é devolvida. E, quando é própria, o assaltante faz questão de se desfazer dela para evitar a perícia”.
A hipótese de se fazer incidir a causa especial de aumento de pena tão somente como forma de política criminal para desencorajar os criminosos a desaparecerem com a arma de fogo e, assim, ver-se esvaziar o sentido da majorante não há de ser considerada, pois que essa questão deve ser analisada no âmbito do Poder Executivo, de como a força policial deverá prosseguir para evitar o “mercado de aluguel” de armas. O judiciário deve ater- se às questões legais, e não tentar adaptar a lei de forma a distorcer o querer do legislador constitucional.
Nesse caso, entende-se que, de forma clara, há uma tentativa de burlar a legislação brasileira, que foi construída e conquistada vagarosamente sob os pilares da proteção da pessoa humana, tão somente para defender uma corrente que acredita que tal punição desenfreada constitui em efetiva diminuição da criminalidade, tudo a despeito dos princípios constitucionais e dos limites do jus puniendi do Estado.
Assim, seria de bom tom que os Tribunais brasileiros repensassem seus posicionamentos, com o intuito de não se iniciar no Brasil um processo no qual se permite que decisões políticas interfiram nos preceitos constitucionais basilares do direito, ferindo não apenas princípios penais e processuais penais, mas também o mais principal dos princípios, o da legalidade, pois, conforme Silva (2008: p. 420), “o princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado
17 Ao acompanhar o posicionamento do ministro Carlos Ayres Britto, o Ministro Marco Aurélio posicionou-se dessa forma, no julgamento do HC 96099/RS.
Democrático de Direito, como vimos, porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática”, finalizando que “se sujeita ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais”.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O crime de roubo pressupõe certos fatores e ações para que se encontre caracterizado: violência ou grave ameaça são algumas dessas elementares. Contudo, como é sabido, tal tipo possui três modalidades especiais de aumento de pena, estampadas no § 2º do artigo 157 do Código Penal. Trabalhou-se, neste estudo monográfico, com um corte metodológico que propiciou a análise aprofundada de um inciso, qual seja: “se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma”.
Muito se discute acerca desta majorante: o que se entende por arma e como se daria o emprego efetivo do artefato; quais são os objetos idôneos para justificar o aumento de pena; os meios de prova para lastrear a incidência de tal causa especial de aumento de pena, diferindo a conduta do agente daquela praticada apenas pelo caput, consubstanciada tão somente pelo emprego de violência, grave ameaça ou incutimento à vítima de impossibilidade de resistência. A doutrina e a jurisprudência possuem opiniões divergentes acerca destes quesitos, alterando seus entendimentos conforme o passar do tempo, com o amadurecimento no campo.
Desse modo, em meio a tantas controvérsias, acredita-se que para majorar a pena de um cidadão acusado por um crime deva haver um cuidado para não se cometer injustiças. A vítima, lesada e com sentimento vingativo, não pode ser meio de prova (único e exclusivo) capaz de fazer com que a pena do acusado seja elevada. Da mesma maneira, não pode o Estado dispor de direitos do acusado, como o da não auto-incriminação, para inverter o ônus da prova e compeli-lo a entregar o artefato após o assalto para que seja realizada a perícia, sob pena de o réu ter sua pena aumentada tendo como causa uma prova por ele produzida.
Assim, conforme exposto no reexame da matéria e debate no transcorrer deste trabalho de conclusão de curso, é dever do Estado se responsabilizar pelo exame de corpo de delito, consoante o artigo 158, do
Código de Processo Penal. Desse modo, entende-se que o Judiciário não poderia, para fins de política criminal, apoderar-se do artifício da inversão do ônus da prova, transferindo o fardo ao acusado do crime de roubo, fazendo com que este entregue o artefato usado no assalto, para que haja a caracterização da majorante do crime. Isso seria abdicação do seu direito da não auto- incriminação, que se acredita ser indisponível, à Luz de diversos incisos do artigo 5º da Carta Maior.
Assim, conclui-se que o Estado está desempenhando um papel desfavorável ao réu e contrário aos princípios constitucionais que balizam o sistema penal e processual penal, tudo em prol de uma tentativa frustrada de coibir o uso de arma no roubo e o seu desaparecimento. Diante de tantos julgados nos Tribunais Superiores condenado a falácia da “gravidade abstrata” de termos e valorações, é de se admirar como o uso dessa máxima de que se não houver a plena aplicação da majorante, irrestritamente e à todos os acusados, haverá um aumento no uso de arma no crime, ou até mesmo afirmar que o magistrado estaria contribuindo para o número de casos de desaparecimento de armas no crime de roubo é, no mínimo, uma grande opinião abstrata do que seria o modo de contenção de crimes, sem um estudo pleno e científico acerca da influência desse tratamento dos togados à prática do crime de roubo majorado pelo uso de arma.
A política criminal usada desta maneira não possui o condão de diminuir a criminalidade; os assaltos continuam acontecendo, e com armas, e com o desaparecimento do artefato, como sempre ocorreu em toda a história. O que se acredita ser inaceitável é o fato de os magistrados colocarem na vala comum todos aqueles que supostamente usaram da arma no roubo, conforme apenas a palavra da vítima, em detrimento de situações que porventura podem ocorrer, de acusados pelo roubo majorado que tenham apenas cometido o roubo simples.
Ademais, conforme visto, a palavra da vítima e o depoimento das testemunhas são, para muitos, tidos como meio único e exclusivo de prova, capaz de ser indene de dúvidas e subsidiar a aplicação da causa especial de aumento de pena em questão de forma cabal, se ao menos haver a ponderação de que tal prova é sim fraca e dúbia, que não deveria ser utilizada sozinha para fundar a aplicação do inciso I, do § 2º, do artigo 157 do CP, e sim
combinada com outros tipos de prova como, por exemplo, a perícia de eventuais projéteis que tenham sido disparados e da própria arma, esta sim a prova mais que técnica e perfeita de que o objeto utilizado no roubo possuía idoneidade lesiva capaz de ferir a incolumidade física da vítima.
Em um Estado Democrático de Direito, no qual tanto se preza pela atenção aos princípios estampados na Constituição Federal, é inadmissível tal postura guerreada neste trabalho monográfico. Contudo, acredita-se que ainda há esperança: parte da doutrina não há de calar frente à esta “falsa boa intuição” do Poder Judiciário.
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