de vestígios, certo é que a dúvida, nesse caso, deve ser tomada em favor do réu8.
Diante das considerações já trazidas pelo Supremo Tribunal Federal, e ainda por motivos de política criminal, haja vista o crescente aumento da criminalidade violenta, especialmente nas capitais e grandes cidades do país, este Relator vinha entendendo que exigir-se a perícia nesses casos teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com o revólver empregado na prática delituosa, de modo que a aludida majorante dificilmente teria aplicação. (grifo nosso)
Percebe-se que esta afirmativa é envolta de considerações abstratas do crime e de sua periculosidade frente à sociedade, sem embasamento jurídico concreto e que atenda aos fundamentos legais estampados na Constituição Federal, como será debatido adiante.
Assim, e verificando-se que no caso concreto a palavra da vítima e de testemunhas foi utilizada para atestar o uso efetivo de arma de fogo no assalto, restando plenamente comprovado o seu emprego, não há como excluir da condenação a causa de especial aumento de pena prevista no inciso I, do § 2º, do artigo 157, pois, além de comprovada pelo relato aludido, o poder vulnerante integra a própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, ou seja, sustente ausência de potencial lesivo do revólver utilizado para intimidar a vítima, provar tal evidência, nos termos do contido no artigo 156, do CPP, o que, diga-se, não ocorreu.
Não há como afirmar que restou “plenamente comprovado” o emprego da arma de fogo pelo acusado; em casos em que houve disparos confirmados pela vítima ou testemunhas, ou até mesmo em casos em que não há arma, mas restaram evidências como projéteis ou lesões corporais que mostram ter havido o uso de arma, há de se admitir o artigo 156, do CPP, e ver-se suprida a ausência da apreensão e da perícia da arma para consubstanciação da causa especial de aumento de pena. Contudo, como foi discutido nos pontos 1.2.3.1 e 2.3, e também será retomado no ponto 3.3 deste trabalho9, a palavra da vítima, esta que permanece em estado de temor e
choque pelo ocorrido e que muitas vezes já pensa no pior de toda a situação que a envolveu e do assaltante, não pode ser tida como prova cabal, indene de dúvidas, de que naquele assalto houve o uso de arma de fogo. Há a dúvida e,
8 Inclusive conforme explicitado pelo Ministro Cezar Peluso, quando proferiu seu voto vencido no HC 96099/RS, excerto esse transcrito no item 3.3 O dispositivo do ônus da prova no processo penal.
9 1.2.3.1 A grave ameaça; 2.3 A Arma finta, ineficaz e a grave ameaça e; 3.3. A palavra da vítima e depoimento de testemunhas como prova cabal.
com esta, o Estado não pode punir por algo que não é concreto, e apenas suposto.
Desse modo, hoje, nos Tribunais Superiores, prevalece o entendimento desfavorável ao réu de que não há necessidade de apreensão e de perícia da arma de fogo para que haja a incidência da majorante. Esse posicionamento enfrenta muita discussão por parte de alguns doutrinadores e mesmo de alguns magistrados, conforme o discutido no presente estudo monográfico.
Acredita-se que o judiciário não pode valer-se de tantos princípios constitucionais de proteção ao acusado em prol de uma política criminal.
Assim, justifica-se o porquê da importância dessa discussão, visto que o que está em questão aqui não é somente a incidência de uma simples majorante de um crime; estão em questão diversos princípios basilares do direito, que não podem ser tratados à revelia de propostas político-criminais momentâneas e com fulcro em decisões políticas. Ademais, por se tratar de uma recente mudança no posicionamento dos Tribunais, percebe-se que o tema não é objeto, ainda, de entendimento sedimentado.
3.2 Dos princípios
No Estado Brasileiro, tem-se que os princípios gerais do direito, bem como aqueles que estão dispostos implicitamente ou de forma expressa no ordenamento, fazem parte do sistema jurídico de forma efetiva, devendo ser atendidos e respeitados quando do julgamento de lides, posto que constituem elementos substanciais, concretos e intrínsecos ao todo lógico do ordenamento jurídico (DEL VECCHIO: 2005, p. 39).
Preconiza Del Vecchio (2005: p. 38) que “consideramos hoje como particularmente necessário que o princípio da exclusiva autoridade da lei, ainda em relação aos órgãos do Estado, se mantenha firme no direito penal” uma vez que, na seara penal, não se admite a aplicabilidade da analogia, ou seja, aquilo que se entende por legalidade possui “plena e rigorosa atuação em nosso direito”, havendo, necessariamente, o uso da hermenêutica e ponderação legal
para que haja satisfação das demandas em consonância com o ordenamento jurídico.
Desse modo, o tema em pauta será observado e destrinchado conforme esposam Cintra, Grinover e Dinamarco (2003: p. 102), quando assinalam que “na utilização dos princípios gerais do direito é de ser percorrido o caminho do crescente grau de abstração, partindo dos princípios gerais atinentes ao ramo do direito em foco”.
Consoante ensinança de Toledo (2002: p. 21) “o princípio da legalidade costuma ser enunciado por meio da expressão latina nullum crimen,
nulla poena sine lege, esta última construída por Feuerbach10”, e este se funda
“na ideia de que há direitos inerentes à pessoa humana que não são nem precisam ser outorgados pelo Estado”. Desse modo, afirma que “como não se pode negar ao Estado o poder de estabelecer certas limitações ou proibições, o que não estiver proibido está permitido (permittitur quod non prohibetur)”.
Assim, Prado (2008: p. 352) aduz que “em face da regra da tipicidade, os elementos normativos devem estar presentes rigorosamente de acordo com a descrição contida no tipo, e qualquer raciocínio em sentido contrário implicaria a aplicação da analogia em matéria incriminadora, vedada pelo ordenamento jurídico.”
Com a propriedade que lhe é intrínseca, Bonavides (2002: p. 112) ensina que “a legalidade, compreendida, pois, como a certeza que têm os governados de que a lei os protege ou de que nenhum mal portanto lhes poderá advir do comportamento dos governantes, será então sob esse aspecto, como queria Montesquieu, sinônimo de liberdade”.
Seguindo-se esse pensamento, conclui-se que se exigir algo, na seara penal, que não está estritamente regrado em lei deve-se a ele imputar-se a qualidade de permitido ou até mesmo de não punível. Trazendo esse raciocínio para o debate em tela, quando a lei elucubra, no § 2º, do artigo 157, do Código Penal, que a pena será majorada caso haja “emprego de arma”, deve-se entender, por essa expressão, conforme visto, efetivo emprego de objeto capaz de causar lesividade à vítima, assim como do direito do réu de ter
sua arma periciada sem que o mesmo tenha a obrigação de fazer prova contra si mesmo, entregando o artefato às autoridades.
Acerca do princípio da não auto-incriminação que, topograficamente, faz parte da autodefesa, ensina Gomes (online, 2010):
O privilégio ou princípio (a garantia) da não auto-incriminação (Nemo tenetur se detegere ou Nemo tenetur se ipsum accusare ou Nemo tenetur se ipsum prodere) significa que ninguém é obrigado a se auto- incriminar ou a produzir prova contra si mesmo (nem o suspeito ou indiciado, nem o acusado, nem a testemunha etc.). Nenhum indivíduo pode ser obrigado, por qualquer autoridade ou mesmo por um particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração ou dado ou objeto ou prova que o incrimine direta ou indiretamente.
Ainda para Gomes (online, 2010), o “não declarar deve ser entendido como qualquer tipo de manifestação (ativa) do agente, seja oral, documental, material etc.” Trazendo o balizar do princípio ao raciocínio desde estudo, o fato de exigir-se do perseguido que este traga aos autos prova de que efetivamente utilizou arma no crime de roubo é, no mínimo, infringência ao princípio da não auto-incriminação que, inclusive, muda a visão de proteção da pessoa humana, pois “de (mero) objeto de prova o investigado passou a ser sujeito de direitos, presumindo-se em seu benefício a inocência (artigo 9º, da Declaração dos Direitos do Homem, de 1789” (GOMES, online, 2010).
Deste princípio, derivam outros, de acordo com a classificação de Gomes (online, 2010) quais sejam: “(1) direito ao silêncio; (2) direito de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal; (3) direito de não declarar contra si mesmo, (4) direito de não confessar, (5) direito de declarar o inverídico, sem prejudicar terceiros, (6) direito de não apresentar provas que prejudique sua situação jurídica”.
Especialmente no tocante à sexta dimensão deste princípio, a garantia de não apresentar provas que prejudique a situação jurídica do acusado é o que move a discussão deste estudo, uma vez que este princípio, como será estudado, combinado com o ônus da prova no processo penal, dá a clara defesa constitucional de que os artefatos utilizados em um crime devem ser coletados pelas autoridades, não havendo nenhuma responsabilidade do
réu de entregar objeto que lhe prejudique no curso da ação penal e, desse modo, protegendo o cidadão e por fim, a própria sociedade.
Assim, inclusive, versa a proteção disposta no princípio do “favor rei” ou, como é comumente chamado, de princípio do in dúbio pro reo que, de acordo com Gomes (online, 2011) “implica em que na dúvida interpreta-se em favor do acusado. Isso porque a garantia da liberdade deve prevalecer sobre a pretensão punitiva do Estado. É perceptível a adoção implícita deste princípio no Código de Processo Penal, na regra prescrita no artigo 386, II”. Assim, extrai-se deste princípio que não conseguindo o Estado provar que foi utilizada no crime de roubo uma arma, com a devida prova legal, que é a perícia do artefato, deve o magistrado abster-se de aplicar a majorante do inciso I, do § 2º, do artigo 157, do CPP.
Contudo, a despeito de todos os princípios acima esposados, defende Oshiro (online, 2010), quando do estudo do sagaz decisum prolatado no HC 96099/RS, que “o STF invoca como fundamento o princípio da proporcionalidade, porém sob uma vertente ainda pouco difundida no Brasil: a da proibição da proteção insuficiente”, alegando que este princípio “é visto de forma mais destacada sob a modalidade ‘proibição de excesso’”.
Acredita o autor que ao judiciário é permitida a utilização de mecanismos de política criminal nos seus julgamentos para proteger a sociedade, aduzindo, para tanto, que “por tudo isso, vê-se que a desnecessidade da apreensão e a consequente perícia encontram suas justificações nas dobras do princípio constitucional da proporcionalidade, mais precisamente na vertente da proibição da proteção insuficiente”, justificando seu entendimento a favor da decisão esposada no HC 96099/RS, e em tantos outros nessa mesma posição.
Ensina Tourinho Filho (2002: p. 455), quando da explicação da hipótese de participação ativa do acusado na produção probatória, que “haveria transgressão ao princípio de que o acusado não está obrigado a fornecer prova contra si mesmo (privilege against self incrimination) [...]. É preferível que ele fique impune a permitir que a Constituição seja desautorada”.
Essa é uma das teses que este estudo monográfico guerreia, visto que, para este trabalho, não há argumento que possa se sobressair ao da defesa do acusado através dos princípios constitucionais da legalidade, da não auto-incriminação e do in dubio pro reo, bem como naquele que mostra a fragilidade de uma condenação por roubo circunstanciado baseado em palavra de ofendido.
3.3 O dispositivo do ônus da prova no processo penal
No Direito Processual Penal, existem fatos que independem de prova e aqueles que dependem. Aqueles que dispensam a produção da prova são divididos em (i) fatos axiomáticos ou intuitivos (os que são evidentes), (ii) fatos notórios (princípio do notorium non eget probatione), (iii) presunções legais (conclusões decorrentes da própria lei) e (iv) fatos inúteis (aqueles que não influenciam na resolução da causa). Já os que dependem de prova são todos os que não foram citados acima, inclusive os fatos incontroversos, que são aqueles admitidos pelas partes (CAPEZ: 2003, p. 244). Assim, tem-se que no presente caso, a validade de uma arma, utilizada em assalto, é um fato que depende de prova, visto que mesmo tido por incontroverso – admitidos por ambas as partes -, não pode ter sua natureza averiguada a não ser por prova técnica.
Acerca da necessidade da alegação da prova, esta é incumbida a quem a fizer, conforme o artigo 156, 1ª parte, do CPP. Aduzem Távora e Alencar (2009: p. 325) que “é necessário enxerguemos o ônus da prova em matéria penal à luz do princípio da presunção de inocência, e também em favor do réu [...] A responsabilidade probatória é integralmente conferida à acusação, já que a dúvida milita em favor do demandado”, afirmando que questões acerca de eventuais circunstâncias que exasperem a pena – como no caso em estudo – cabem à acusação e, de outra face, causas que venham a mitigar a pena, tem indicação que o ônus da prova seja da defesa, não havendo obrigatoriedade nesta divisão.
Assim, primordialmente, a legislação penal preconiza que o ônus da prova seja de inteira responsabilidade da acusação, relacionando-se com todos os fatos constitutivos do poder-dever de punir do Estado, colacionados em
sede de denúncia ou queixa-crime e, para tanto, combina-se a regra do artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal, com o princípio in dubio pro
reo (TÁVORA, ALENCAR: 2008).
Desse modo, entende-se que no caso da incidência da majorante do uso de arma no crime de roubo, a apreensão da arma deve ser realizada pelas autoridades policiais e acusação, já que o réu não tem a obrigação de produzir prova contra ele mesmo e, se assim o fizesse, para que fosse eventualmente não punido pela causa especial de aumento de pena, estaria incorrendo em constrangimento ilegal flagrante, capaz de ensejar eventual pedido de anulação do processo ab initio, já que não respeitados os princípios constitucionais da legalidade, do direito ao silêncio (nemo tenetur se detegere), da não auto- incriminação e do in dúbio pro reo.
Não obstante essa posição garantista e legalista, há controvérsias, conforme alude Távora e Alencar (2009, p. 326) de que “apesar da posição atual aqui assumida ser a mais consentânea com a atual ordem constitucional, atribuindo-se o ônus de provar por completo à acusação, a posição em contrário tem prevalecido, distribuindo-se o ônus da prova entre a acusação e defesa”.
Nessa esteira de pensamento acerca do ônus da prova é que se insere a questão do cabimento da majorante do inciso I, do § 2º, do artigo 157, do CP; a arma supostamente utilizada no roubo deve ser entregue pelo acusado ou recolhida pelas autoridades?; caso não seja encontrado o artefato, deve assim mesmo a majorante incidir na condenação, a despeito do entendimento de que deve ser periciado o objeto corpo de delito? São esses questionamentos os levantados nesse estudo monográfico.
Assim sendo, doutrinariamente, existe uma forma de demonstrar como é necessária a apreensão e a perícia do artefato. Observe-se.
Para Nucci (2006: p. 667), existem três tipos de eficácia de arma. Uma delas isenta o réu de ver sua pena agravada pela causa de aumento de pena em comento. O mesmo autor explica que:
Quanto à arma defeituosa ou sem munição, entendemos ser indispensável a análise do caso concreto. Caso a arma seja considerada pela perícia absolutamente ineficaz por causa do seu defeito, não se pode considerar ter havido maior potencialidade lesiva para a vítima (teoria objetiva do emprego de arma); logo, não se
configura a causa de aumento. Se a arma for considerada relativamente ineficaz, pois a qualquer momento pode o agente colocar projéteis e disparar contra a vítima. Assim, entendemos deva estar configurada a causa de aumento. Outra hipótese cuida da simulação de arma, quando o agente vale-se do próprio dedo ou de um instrumento pontiagudo embaixo de suas vestes, dado a impressão de carregar um revólver. Entendemos ser meio suficiente para gerar a grave ameaça, pois a vítima normalmente não costuma blefar nesses casos, entregando os seus bens. Não cabe, no entanto, falar na causa de aumento, pois objetivamente inexistiu arma.
Desse modo, para que haja a distinção entre o que seria arma absolutamente ineficaz, relativamente ineficaz ou simulação de arma, há de se convir que é necessária a apreensão o objeto para que haja a perícia no artefato, só assim podendo ser distinguida, no caso concreto, qual espécie de arma foi utilizada no assalto.
Daí, eis que surgem tais questões primordiais: A quem deve restar o ônus de provar que houve o efetivo emprego de arma de fogo? Deve apenas a vítima mencionar em seu depoimento que viu? Deve o acusado dar conta do objeto por ele utilizado no roubo e contribuir para ter sua pena agravada?
Respondendo a esses quesitos, Tourinho Filho (2002: p. 459) alude que “é claro que as partes não estão obrigadas a fazer prova do que alegam, mas submetidas ao ônus de demonstrar o que alegam”. Ensina, ainda, que:
Cabe, pois, à parte acusadora provar a existência do fato e demonstrar sua autoria. Também lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que se traduz por dolo ou culpa. Se o réu goza de presunção de inocência, é evidente que a prova do crime, quer a parte objecti, quer a parte subjecti, deve ficar a cargo da acusação. Da mesma forma, entende o Ministro Cezar Peluso11 que, ao defender a necessidade de apreensão e de perícia da arma de fogo para configurar a majorante de uso de arma, utilizou-se de princípios em favor do acusado e do cabimento do ônus da prova em desfavor da acusação. Constata-se:
E, em segundo lugar, nós acentuamos [...] a necessidade dessa prova, até porque, em matéria penal, como se sabe, nenhuma presunção pode correr contra o réu. Em caso de dúvida – e o caso aqui é de dúvida, porque, realmente não se sabe se a arma tinha ou não real capacidade ofensiva -, só corre em favor do réu, seja por força do princípio do “favor rei”, seja pelo princípio do ônus da prova que, em matéria penal, recai sempre sobre a acusação. É conhecida
a afirmação de que o réu, no processo penal, não precisa provar coisa alguma. Ele pode ficar absolutamente inerte, e todo o peso da acusação recai sobre o autor da ação penal.
Tais questionamentos são respondidos de acordo com a corrente defensora que o operador do direito quiser tomar: neste estudo foram mostradas ambas as posições doutrinárias e adotada aquela que permite amplitude na defesa do réu, com embasamento no Direito positivo e nas decisões jurisprudenciais minoritárias.
3.4 A palavra da vítima e o depoimento de testemunhas como prova cabal
Existem diversos argumentos utilizados pelos ministros quando proferem seus votos, um dos quais aposta no poder intimidador que o artefato produz sobre a vítima e, desse modo, por incutir nela o devido temor, prescinde a apreensão e perícia da arma, bastando, para tanto, apenas sua palavra. Conforme já discutido nos tópicos 1.2.3.1 e 2.312 e, do mesmo modo, defendendo Gomes, Damásio e Donati (online, 2009), estes explicam que:
Potencialidade lesiva não se confunde com poder de intimação. A criminalização da arma de fogo e a sua incidência como causa de aumento de pena, não tem como fundamento esse poder de intimidação (fundado nas teorias subjetivistas, que alimentam o danoso Präventionstrafrecht), senão a sua potencialidade lesiva concreta (teorias objetivistas, que demarcam o Verletzstrafrecht). Desse modo, Capez (2008: p. 440), em bom tom, alude aos dois posicionamentos doutrinários:
Dúvidas surgem quanto à caracterização da agravante do emprego de arma. Para aqueles que entendem que o roubo será agravado, ainda que a arma não tenha potencialidade lesiva (arma de brinquedo, defeituosa ou desmuniciada), prescinde-se da apreensão da arma de fogo e posterior confecção de laudo pericial para constatação da eficácia do meio empregado, pois não importa para a incidência da causa de aumento de pena se o meio empregado tem ou não poder vulnerante. Dessa feita, basta o relato da vítima ou a
prova testemunhal para que a majorante incida. Por outro lado,
para aqueles que entendem que a majorante somente incidirá se o meio empregado tiver potencialidade ofensiva, é preciso realizar a apreensão da arma de fogo e posterior confecção de laudo pericial, pois ausente o poder vulnerante da mesma, afasta-se a causa especial de aumento de pena. (grifo nosso)
No presente estudo, defende-se o segundo posicionamento, coadunando-se com a teoria objetiva, qual seja, a da necessidade de apreensão e da perícia do artefato para que se analise sua potencialidade lesiva e, então, constatado o poder vulnerante do artefato, permita-se a incidência da majorante no crime de roubo, ou não.
Acredita-se que a prova testemunhal, aqui em debate, não passa de uma prova indiciária que, para ter a sua eficácia probatória plenamente comprovada, necessita de comprovação da natureza ou fato que se pretende