Em relação à causa especial de aumento de pena por emprego de arma, sendo esta um objeto de brinquedo (finto), Bitencourt (2008: p. 82) afirma que:
[...] o emprego de “arma de brinquedo” tipifica o roubo, mas não o torna qualificado ou majorado, pois, como já afirmamos, a razão de ser da qualificadora reside na maior potencialidade lesiva e no maior perigo que a arma verdadeira produz, e não na maior intimidação sentida pela vítima. Esse sentimento serve para caracterizar a grave ameaça tipificadora do roubo, mas não produz o mesmo efeito para
majorá-lo, sob pena de incorrer-se em grosseiro bis in idem. (grifo nosso)
A já cancelada e polêmica Súmula 174 formulada pelo Tribunal da Cidadania possuía o seguinte verbete, ipsis litteris: “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena”.
Consoante Greco (2008: p. 77), foi “por considerar apenas o temor que infundia na vítima, possibilitando a sua reação durante a prática do roubo, é que o Superior Tribunal de Justiça, amparado pelo pensamento de Nélson Hungria, havia editado a Súmula 174”. Sustenta Bittencourt (2008: p. 82) que “essa superada orientação não encontra mais nenhuma repercussão na moderna doutrina penal [...], que, à unanimidade, rechaça interpretações extensivas, abrangentes ou analógicas”.
Contudo, afirma Bittencourt (2008: p. 81):
A inidoneidade lesiva da arma (de brinquedo, descarregada ou simplesmente à mostra), que pode ser suficiente para caracterizar a ameaça tipificadora do roubo (caput), não tem o mesmo efeito para
qualificá-lo, a despeito do que pretendia a equivocada Súmula 174 do STJ, em boa hora revogada, atendendo à súplica unânime da doutrina nacional. O fundamento dessa majorante reside exatamente na maior probabilidade de dano que o emprego de arma (revólver, faca, punhal etc.) representa e não no temor maior sentido pela
vítima. Por isso, é necessário que a arma apresente idoneidade ofensiva, qualidade inexistente em arma descarregada, defeituosa ou mesmo de brinquedo. Enfim, a potencialidade lesiva
e o perigo que uma arma verdadeira apresenta não existem nos instrumentos referidos. Pelas mesmas razões, não admitimos a caracterização dessa majorante com o uso de arma inapta a produzir disparos, isto é, inidônea para o fim a que se destina. (grifo nosso) Do mesmo modo, afirma Luiz Regis Prado (2008: p. 352):
Assim, a utilização de arma de brinquedo na prática de roubo configura o delito insculpido no artigo 157, caput (roubo simples). Na mesma linha, acolhe-se a manifestação da doutrina que pensa
não ser possível caracterizar a majorante se a arma de fogo é inapta para produzir disparos; ou seja, se o meio utilizado é absolutamente inidôneo ao fim a que se destina, não há que se falar em arma, nos termos do inciso I. (grifo nosso)
Fragoso (1976: p. 328), em contraponto ao argumento de que bastaria a simples existência do artefato para que fosse incidido no crime a majorante do emprego de arma, afirma que:
O fundamento da agravante reside no maior perigo que o emprego de arma envolve, motivo pelo qual é indispensável que o instrumento
usado pelo agente (arma própria ou imprópria) tenha idoneidade para ofender a incolumidade física. Arma fictícia (revólver de
brinquedo), se é meio idôneo para a prática de ameaça, não é bastante para qualificar o roubo. (grifo nosso)
Contudo, mesmo com esse raciocínio legalista, Fragoso (1976: p. 328) se contradiz, quando menciona que “o mesmo não se diga, porém, da arma descarregada ou defeituosa em que a inidoneidade é apenas acidental”.
Fragoso entende, portanto, que apenas o objeto fictício tem o poder de não fazer incidir a causa especial de aumento de pena, enquanto que o artefato descarregado ou inapto, mesmo não possuindo potencialidade lesiva, não geraria óbice à incursão da majorante, autorizando a lei à sua aplicação. Esse entendimento é guerreado por parte da doutrina, bem como por parte da jurisprudência. Conclui-se, assim, que se a arma de brinquedo não configura a majorante, a arma desmuniciada e ineficaz também não poderia configurar.
Nesse esteio, questiona-se: já que a arma sem potencialidade lesiva não pode ser considerada para fins de aplicação da majorante de emprego de arma, como saber se o artefato empregado no roubo possui lesividade? O
assaltante tem a obrigação de entregar a arma por ele utilizada para que seja efetuado exame de corpo de delito? E como fica o princípio constitucional da não auto-incriminação?
Esses questionamentos são o mote para o próximo capítulo, no qual será defendida a tese de que cabe ao Estado a apreensão do artefato utilizado no roubo e a sua perícia, para que só assim seja verificada a potencialidade lesiva do artefato e, desse modo, venha a ser caracterizada a majorante em comento.
Em sendo acidental ou não, estando o artefato incapaz de gerar dano à incolumidade física da vítima, não pode o objeto ser considerado idôneo a ensejar a aplicação da majorante do uso de arma no crime de roubo. Eis que se percebe a clara diferença: em sendo o meio empregado considerado ineficaz ou até mesmo fictício, configura-se tão somente a grave ameaça, própria do crime de roubo; contudo, caso seja periciado o instrumento e, assim, constatada a sua potencialidade lesiva, há de se conformar o réu com a aplicação da causa de aumento. Contudo, há uma linha tênue em tal aplicação. Assim, defende-se neste trabalho que para que haja a constatação de que o objeto corpo de delito empregado no roubo tenha sido ou não fictício ou ineficaz, o mesmo deve ser apreendido e periciado, à luz dos artigos 156 e 158, do Código de Processo Penal, bem como em face dos princípios da legalidade, da não auto-incriminação e do in dubio pro reo.
Será explicitado o posicionamento jurisprudencial e doutrinário acerca do tema, ocasião em que, ao final, será defendida a tese de que, para que, no Estado Democrático de Direito, sejam respeitados os limites do ônus da prova no processo penal, há que ser respeitada a máxima da proteção do acusado no curso da persecutio criminis.
3 DA NECESSIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA DA ARMA
Vistos todos os aspectos que envolvem a causa especial de aumento de pena pelo emprego de arma, será analisada neste capítulo a tese de que para a incidência correta e plena de direito da majorante pelo uso de arma no crime de roubo, deverá ser realizada a apreensão legal e a perícia adequada do artefato, para a comprovação de sua potencialidade lesiva.
Serão abordadas, neste último capítulo, as questões polêmicas que envolvem a incidência da causa especial de aumento de pena, como os meios de prova passíveis de análise para que se justifique legalmente a incidência da majorante; a mudança de posicionamento do STF e do STJ quanto ao tema e a fragilidade da posição atual, em face da não-unanimidade nas decisões dos Tribunais; e a discussão acerca da inconstitucionalidade da aplicação do referido dispositivo, sem que haja a respectiva apreensão e a perícia da arma.