12 Price information in travel information services – a feasibility study
12.1 Requirements
Neste ponto verificam-se diferenças no desenho legislativo quanto
ao tratamento da extinção do direito de superfície. O Estatuto da Cidade
preconiza que se extingue o direito de superfície pelo (1) advento do termo
(artigo 23, I), (2) pelo descumprimento das obrigações contratuais
assumidas pelo superficiário (artigo 23, II) e (3) pelo desvio da destinação
(artigo 24, § 1º). Já o Código Civil (artigo 1.374) estabelece apenas que,
antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao
terreno destinação diversa daquela para que foi concedida, conforme
previsão idêntica no Estatuto da Cidade.
polêmicas quanto ao direito das coisas no novo Código Civil: visão crítica sobre a codificação. In: Barroso, Lucas Abreu (Coord.). Introdução crítica ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 378).
404 Igualmente: Flávio Tartuce (Questões polêmicas quanto ao direito das coisas no novo Código
Civil: visão crítica sobre a codificação. In: Barroso, Lucas Abreu (Coord.). Introdução crítica ao
O fato de o Código Civil ter previsto apenas a mencionada forma de
extinção da superfície não significa, em absoluto, que as outras hipóteses
previstas no Estatuto da Cidade foram afastadas. Isso porque tais situações
apresentam entre si uma inequívoca harmonia, o que leva à hialina
conclusão de que elas compatibilizam-se e completam-se, portanto devem
ser aplicadas ao direito de superfície relativo a imóveis urbanos e rurais.
Na realidade, as hipóteses de extinção do direito de superfície
previstas no Código Civil e no Estatuto da Cidade não devem ser tidas
como exaustivas
405, já que outras causas extintivas vinculadas aos direitos
reais são admitidas, como verbi gratia, a confusão
406, a renúncia, e o
abandono.
407-408405 Igualmente: J. Miguel Lobato Gómez (A disciplina do direito de superfície no ordenamento
brasileiro. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 5, n. 20, p. 84, out./dez. 2004).
406 A confusão como causa de extinção do direito de superfície (isto é, a impossibilidade de
manutenção do direito de superfície se o concessionário for a mesma pessoa que o proprietário), demonstra, ao menos para nós, uma faceta característica de direitos reais sobre coisa alheia (confira-se o capítulo 8 adiante sobre a natureza jurídica do instituto). Ainda que a lição não seja exata a nossa fala, Marcelo Terra faz interessante constatação: “(...) se o direito de superfície for, a qualquer título, adquirido pelo proprietário, extinguir-se-á automaticamente o direito pela ocorrência da confusão (Código Civil, art. 1.049 e, por analogia, art. 710, inciso I, quanto às servidões prediais, e art. 739, inciso V, quanto ao usufruto)” (Contribuição aos Estudos do XXVIII Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil, Foz do Iguaçu - PR, de 17 a 21 de setembro de 2.001, p. 30 – texto cedido gentilmente pelo autor). A confusão como causa extintiva do direito de superfície está devidamente tratada em alguns diplomas do direito estrangeiro, como é o caso do Código Civil de Portugal – artigo 1.536º, 1.,d), da legislação de superfície florestal argentina (artigo 8º da Lei 25.509/01), do Código Civil da Holanda – artigo 795, 1º, do Direito Belga (artigo 9º, 1º, da Lei de 10 de janeiro de 1.824), e o Código Civil de Macau - artigo 1.427º, 1.,d ).
407 O Projeto de Lei n. 6.960/02 busca modificar o artigo 1.374 do Código Civil, a fim de prever de
forma mais genérica que serão motivos para a extinção da concessão a destinação indevida pelo superficiário, assim como o descumprimento de “qualquer outra obrigação assumida no contrato”.
408 Parecendo concordar com a existência de esquadro enunciativo, José Guilherme Braga
Teixeira traçou didaticamente − em rol de ‘anteprojeto de lei’ por ele idealizado – as causas de extinção da concessão superficiária que entende serem as mais comuns (apesar de não esgotar as questões): “a) decurso de prazo por que foi constituída; b) pela confusão; c) pela falta de início da construção ou da plantação no prazo previsto no título aquisitivo, ou faltando este, no prazo correspondente à decima parte da duração da superfície; d) pela falta de conclusão da construção ou plantação dentro do prazo fixado; e) por dar o superficiário à superfície destinação diversa daquela para qual foi constituída, ainda a que o faça apenas construindo ou plantando em desacordo com que alude o art. 6. desta lei; f) pela destruição da construção ou plantação ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo; g) pelo implemento de qualquer condição resolutiva constante do instrumento de sua constituição; h) pelo falecimento do superficiário sem deixar herdeiros; i) pelo desaparecimento ou inutilização do solo; j) pela desapropriação. Parágrafo único – Estipulado no título aquisitivo da superfície que esta não extinguirá pela destruição da construção ou plantação, sua extinção ocorrerá, porém, se o superficiário não reconstruir aquela ou não fizer esta em prazo idêntico ao que tinha para construir ou para
Demais disso, é importante que se opere hermenêutica mais
elástica ao artigo 1.374 do Código Civil, pois a concessão poderá se
encerrar não apenas em caso de “destinação diversa”. Na realidade, a
expressão (“destinação diversa”) não pode ser vista tão-somente como o
deslize quanto ao uso do implante, mas, em interpretação mais espaçosa
para abrigar toda e qualquer situação que o concessionário cabule a
funcionalização do imóvel, como, por exemplo, a conduta omissiva na
implantação de construções, plantações ou benfeitorias, ou da desídia total
na manutenção da(s) acessão(ões).
409-410-411Apesar de algumas nações adotarem a destruição dos implantes
como hipótese de extinção do direito de superfície
412, pensamos que tal
situação é incompatível com atual estrutura social do instituto em estudo,
notadamente se a destruição foi involuntária ou mesmo efetuada com
objetivo de propiciar novo implante, mais adequado a finalidade da
concessão.
413plantar, contado a partir da destruição” (Da propriedade, da superfície e das servidões: arts. 1.277 a 1.389. In: Arruda Alvim, José Manoel de; Alvim, Thereza (Orgs.). Comentários ao Código
Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 12, p. 286). Conforme se verifica do nosso
estudo adiante, em especial no capítulo 9 (item 9.4),não concordamos com a extinção automática (ou até fixada na convenção) do direito de superfície por destruição involuntária da plantação ou construção, situação que retifica pontualmente o quadro acima estampado.
409 No particular, há previsão no direito estrangeiro fixando prazos para que os implantes sejam
efetuados, como é o caso, por exemplo, do Código Civil da Bolívia (artigo 202) e do Código Civil de Portugal (1.536º, 1., a).
410 O tema em debate (destinação da concessão superficiária) é de alta relevância, tendo sido
debatido ao logo do capítulo 9 (item 9.4), em que fazemos, inclusive, uma maior incursão no direito alienígena, pelo que remetemos o leitor a tal passagem do presente estudo.
411 Pela importância da questão, correta, para nós, a conclusão de Marco Aurélio S. Viana de que,
pelo teor do artigo 1.374 do Código Civil, “há em favor do concedente, um direito de fiscalização” (Comentários ao novo Código Civil: dos direitos reais, arts. 1.225 a 1.510. 2. ed. Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 16, p. 555).
412 Confira-se, no sentido, o Código Civil da Itália em seu artigo 954. A disposição não é isolada,
havendo disposição semelhante no Direito Belga (artigo 9º, 2º, Lei 10/01/1824) e no Código Civil da Holanda (artigo 765, 2º).
413 Próximo de nossa posição: Luiz Guilherme Loureiro (Direitos reais: à luz do Código civil e do
Solução interessante pode ser colhida do Código Civil luso (artigo
1.536°
414), que fixa prazo para que o superficiário faça nova construção ou
renove a plantação, sob pena de extinção do direito de superfície,
seguindo-se o prazo que fora fixado inicialmente na concessão superficiária
para a feitura do implante. No caso da superfície por cisão, ou seja, nos
casos em que o superficiário não foi o responsável por cravar o implante, o
prazo para a renovação da acessão deve ser convencionado pelas partes,
levando-se em conta a natureza da construção e/ou plantação destruída.
415O que não nos parece possível é aceitar que a destruição do
implante – sem que tenha ocorrido ato ilícito por parte do superficiário para
o desfecho
416− gere automática extinção da concessão superficiária.
Qualquer disposição (legal ou contratual) no sentido colocará em jogo a
funcionalização do direito de superfície, estando, pois fora da órbita do
microssistema da função social da propriedade que, como já anunciamos, é
regido pela Carta Maior.
417Por fim, como já vimos na parte comparativa sobre os requisitos
formais, prevê o Estatuto da Cidade (§ 2º do art. 24) que a extinção do
direito de superfície deverá ser averbada no Cartório de Registro de
Imóveis, previsão inexistente no Código Civil. A omissão que se verifica no
Código Civil não causa qualquer contradição ou tratamento diferenciado,
414 Artigo 1.536 – Casos de extinção. O direto de superfície se extingue: (...) b) Se destruída a obra
ou as árvores, o superficiário não reconstruir a obra ou não renovar a plantação, dentros dos mesmo prazos a contra da destruição. Anote-se, outrossim, que há dispositivo próximo no Código Civil de Macau (artigo 1.427º, 2.)
415 Sem a existência de pactuação prévia na concessão ou de posterior acordo sobre o prazo que
o superficiário terá direito da renovar a acessão, pensamos ser viável uma ação autônoma de produção de provas, com o intuito de fixar os contornos e prazos para a renovação do implante.
416 É óbvio que se a destruição foi caracterizada por ato ilícito do superficiário (ainda que fruto do
abuso do direito – artigo 187 do Código Civil) será perfeitamente cabível a extinção do direito de superfície. Estamos, pois, tratando no corpo do texto de situações em que a destruição não se configura como decorrente de ato ilícito envolvendo o concessionário.
417 Como já alertamos, o tema (destruição dos implantes como causa de extinção do direito de
superfície) será exposto novamente, como outras cores, no capítulo 9 (item 9.4), nos reportando aos fundamentos lá lançados.
eis que, em razão da natureza real do direito de superfície, a referida
providência se aplicará a qualquer concessão superficiária.
4187.10.1 Extinção da concessão superficiária por desapropriação
judicial
No que se refere especificamente à questão da extinção do direito
de superfície em razão de expropriação, tem-se que apenas o Código Civil
(artigo 1.376) contemplou a hipótese, determinando que a indenização
deverá ser partilhada entre o proprietário e o superficiário, na
correspondência do direito de cada um. A omissão no Estatuto da Cidade
não implica, em não aplicação deste, nas concessões que estejam
reguladas pela lei urbanística, pois se trata de uma regra geral,
devidamente recepcionada pela Lei 10.257/2001.
De todo modo, a redação singela do artigo 1.376 do Código Civil
nos leva a crer que devermos analisar apenas o valor dos implantes e o do
solo, a fim de que obtenhamos proporcionalmente o quantum do direito real
de cada um. Ao que parece, o dispositivo aponta para um ponto neutro da
concessão, ou seja, em determinado ponto temporal, as partes encontram-
se em pé de igualdade. Entretanto, nada obsta que a desapropriação venha
a ocorrer logo ao fim do contrato, quando o proprietário estiver prestes a
incorporar ao seu patrimônio os implantes. No inverso, imagine situação
inicial da concessão em que o superficiário já tenha resgatado
integralmente o solarium ao proprietário, mas tinha apenas parcialmente
iniciado o implante de uma obra.
418 No sentido: Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva,
Nestas condições, a interpretação do artigo 1.376 do Código Civil é
mais intrincada do que parece, devendo ser relevante também o fator
temporal, assim como circunstâncias peculiares de cada contrato (por
exemplo: pagamento de solarium, previsão de indenização para o
superficiário ao fim da concessão) para se aferir o direito real de cada
um
419. Assim, dada a complexidade da questão
420, a solução extratizada no
Enunciado n. 322 da IV Jornada de estudos sobre o Código Civil,
deflagrada pelo Conselho da Justiça Federal, nos afigura como adequada:
Enunciado 322: “Art. 1.376. O momento da desapropriação e as condições da concessão superficiária serão considerados para fins da divisão do montante indenizatório (art. 1.376), constituindo- se litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e superficiário”.