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A rescisão contratual por justa causa deve ser feita imediatamente após a ciência da ocorrência do ato culposo, ou seja, a sua aplicação há ser atual, evitando- se que se prolongue no tempo.

“Busca-se, com isso, evitar que o empregado permaneça em situação de pressão permanente, em virtude de alguma infração que tenha cometido e que possa ensejar a ruptura contratual por sua culpa (DELGADO, 2011, p. 1134)” ou, como afirmado por Giglio (2000, p. 19-20):

O empregado viveria nesse regime, sob constante ameaça, coagido e impotente, entregue de mãos atadas à vontade discricionário do patrão. No momento em que lhe melhor conviesse à empresa – por ocasião dos aumentos coletivos, por exemplo – romperia o contrato, desenterrando do fundo do arquivo uma falta antiga, cometida pelo assalariado, para justificar a sua dispensa.

Além disso, vivendo sob permanente ameaça de punição, o empregado não teria liberdade para manifestar sua vontade, transformando-se num semi-incapaz.

A legislação brasileira não prevê expressamente este requisito para a validade da dispensa por justa causa, sendo a sua exigência construção doutrinária e jurisprudencial. Assim, não há qualquer parâmetro legal ou objetivo para que se possa aferir a imediatidade na aplicação da penalidade.

A partir das lições de Delgado (2011, p. 1134), podem-se alinhavar as seguintes regras:

(a) o prazo se conta não do fato irregular ocorrido, mas do momento que o empregador teve ciência daquele; (b) esse prazo poderá ser ampliado ou reduzido, a partir da existência, ou não, de algum procedimento administrativo, que seja prévio à aplicação da penalidade; (c) apesar da lacuna legislativa, há um parâmetro

máximo fornecido pela CLT e que poderá ser, eventualmente, aplicável, que é o lapso temporal de 30 (trinta) dias para o ajuizamento da ação de inquérito para apuração de falta grave do empregado estável, na forma do art. 853, da CLT.

Antes de se analisar o primeiro aspecto trazido, há de se diferenciar que imediatidade não se confunde com instantaneidade, ou seja, a pena disciplinar não há de ser aplicada imediatamente após a ocorrência do ato faltoso, sem que o empregador possa perquirir a sua gravidade ou mesmo a sua ocorrência material e autoria.

Imediatidade tem, nesse sentido, o significado de atualidade, e deve ser interpretado considerando-se a estrutura da empresa, pois, em alguns casos, a própria burocracia interna torna difícil avaliar e aplicar a sanção, sem que se aja de forma temerária e injustamente. Assim, o tempo para verificação poderá variar, caso a caso, a depender da complexidade dos fatos envolvidos.

Catharino (1982, p. 322) afirma que:

A reação deve ser rápida, mas não incontinenti ou imediata, sendo até louvável que o empregador, logo tenha conhecimento da falta, promova sumária investigação ou sindicância, a fim de não tomar medida precipitada e injusta, notadamente quando a autoria é incerta, ou, sendo certa, existirem dúvidas quando ao grau de culpa de determinado empregado. As circunstâncias agravantes e atenuantes devem ser sopesadas antes do ato punitivo, da advertência verbal, em particular, à despedida.

Importante, assim, se aferir se houve apuração do fato culposo, mesmo que isso demande certo lapso temporal, pois, havendo solução de continuidade em se verificar a ocorrência do ato culposo, poderá, inclusive, se presumir a ocorrência do perdão tácito.

A apuração do fato não se refere apenas à sua ocorrência, mas também da sua autoria, gravidade, enquadramento legal e de suas consequências, além do grau de responsabilidade de cada um dos envolvidos, pois o mesmo fato pode ensejar, simultaneamente, a aplicação de penalidades diversas para aqueles, já que a pena é individualizada.

Por exemplo, após a investigação, pode-se constatar que apesar de haver o envolvimento de dois empregados em determinado fato, como um deles exercia cargo de confiança, a quebra da fidúcia é maior, o que enseja a sua dispensa por justa causa, mas, em relação ao outro empregado, a sua penalidade poderá ser de suspensão, pois, conforme Gérard, Jean e Alain (2004, 1008): “l´employeur a la

faculté, „dans l´exercise de son pouvoir d´indivisualisation des mesures disciplinaires et dans l´intérêt de l´entrepise´ de sanctionner différemment des salariés qui ont participé aux mêmes faits fautifs ou commis des fautes analogues”.

No mesmo sentido, Furtado (1997, p. 91-92):

Um fato praticado por um trabalhado humilde, por exemplo, da construção civil, do qual se presume hipossuficiência econômica, intelectual e até mesmo de formação, postura e educação, não pode se encarado da mesma forma que o praticado por trabalhador de certa posição intelectual e hierárquica na empresa.

Entretanto, o tratamento diferenciado não pode ser baseado em questões de sexo, orientação sexual, opinião política, dentre outras que caracterize discriminação.

Dessa forma, percebe-se que continuará havendo imediatidade quando o empregador, para aplicação da pena de justa causa, atuar permanentemente na apuração da falta, devendo o lapso temporal deste, todavia, ser o mais breve possível, sem que haja, em qualquer momento, inércia no referido procedimento.

Nesse sentido, Valentin Carrion, que ao comentar o art. 482, da CLT, afirma que “a reação da empresa, rescindindo o contrato, deve ser imediata, o que não afasta o decurso de tempo razoável para reflexão e apuração, viável com a complexidade da empresa (CARRION, 2010, p. 428)”.

Em relação às faltas continuadas, Furtado (1997, p. 75) observa que “se a última prática foi tacitamente „perdoada‟, o conjunto das faltas anteriores carece de atualidade para justificar o despedimento”.

Sobre a questão, Russomano (1995, p. 171) leciona que:

É preciso distinguir entre falta única e faltas sucessivas. No primeiro caso, a desatualização da falta é mais rápida. No segundo caso, o empregador pode tolerar as faltas que se repetem e, aproveitando a última, que funcionará com detonador da despedida, rescindir o contrato. Nesse caso, não se poderá falar em desatualização das faltas anteriores, porque elas constituem uma cadeia. Nem se poderá alegar inexistir imediatidade entre as faltas e a punição, porque a última falta ganha proporções de gravidade, precisamente, pela circunstância de que é a culminação de uma séria de atos anteriores (negociação habitual, desídia, etc.).

Retornando aos critérios trazidos por Maurício Godinho Delgado, o prazo não tem termo inicial na ocorrência do ato faltoso, mas sim na ciência do empregador ou do empregado, ou, como afirma Giglio (2000, p. 22), “a partir do momento em que a pessoa que tem poderes para aplicar punições, dentro da organização da empresa, tomou conhecimento da existência da prática faltosa”.

A partir dessa concepção, não importa a data da infração, que poderá ter ocorrido há um dia, um mês ou até mesmo um ano; será atual a partir da ciência daquele que tem poderes para puni-lo.

Assim, não estará presente o requisito da imediatidade, quando o empregador, ciente das infrações havidas e de sua autoria, retardar para a aplicação

da sanção ao empregado, sendo que a integração desse lapso temporal sempre dependerá do arbítrio do juiz, no caso concreto.

Apesar de os requisitos para a dispensa indireta serem os mesmo da dispensa por justa causa, em relação à imediatidade, Catharino (1982, p. 322) entende que naquele caso “deva haver uma atenuação, pois o empregado, ante a sua subordinação jurídica, sendo a parte economicamente mais vulnerável, nem sempre reage imediatamente, com receio da perda do seu sustento, que é o próprio emprego”.

Sobre a questão, Souza (1997, p. 290) assevera que:

Considerando a dependência econômica de sobrevivência do trabalhador em relação ao empregador, a imediação entre o ato faltoso e a resolução do contrato há de ser avaliada mediante a prova dos autos em cada caso, concretamente considerado, em suas peculiaridades.

Entendemos, todavia, que, caso o empregado se demita, não poderá, posteriormente, requerer a reversão daquele pedido de demissão em despedida indireta, pois estará ausente a imediatidade, mesmo que houvesse motivos que determinariam a ruptura contratual por culpa do empregador.

O segundo critério leva em consideração a existência de um procedimento interno, administrativo, para apuração da infração. Havendo previsão em regimento interno ou mesmo em norma coletiva – Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho – de um procedimento prévio para rescisão do contrato de trabalho por justa causa, enquanto este perdurar não se poderá considerar que não houve observância da imediatidade.

Todavia, mesmo havendo necessidade de um procedimento administrativo, se este permanecer sem movimentação por culpa do próprio empregador, que não

foi diligente no sentido da sua conclusão, haverá solução de continuidade, pois, caso contrário, o empregado continuaria em pressão permanente, sob a ameaça de se retornar os trâmites daquele procedimento, que poderá concluir com a sua dispensa por justa causa.

Aplica-se, nesse caso, o princípio constitucional previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal de 1988, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, segundo o qual a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Quanto ao terceiro critério, o art. 853, da CLT, estabelece o prazo de 30 (trinta) dias apenas para o ajuizamento da Ação de Apuração de Falta Grave, quando o empregado for suspenso.

Russomano (1995, p. 172) afirma que:

Pensamos que, por analogia ou aplicação subsidiária, o art. 853 supre omissão do legislador nacional: trinta dias, realmente, é prazo razoável para que o empregador decida sobre a punição do trabalhador, contando esse prazo, naturalmente, do efetivo conhecimento da falta, como também ocorre, em alguns casos, no direito estrangeiro.

Entendemos, entretanto, não poder o referido dispositivo ser utilizado como parâmetro para fixação da imediatidade29_{, mormente porque, antes de o empregado} ter sido suspenso, pode ter decorrido um lapso temporal entre a infração por ele cometida e a sua suspensão, para que a empresa pudesse se certificar da sua autoria e da sua gravidade, além de que, em alguns casos, como por exemplo, na agressão física a um superior hierárquico do empregado, a resposta do empregador há de ser o mais breve possível, até como meio de medida pedagógica em relação

29 _{Russomano (1995, p. 199) ressalva que,}

apesar da sua posição, “nota-se forte inclinação para considerar desatualizada a falta em espaço de tempo muito inferior a trinta dias.”

aos demais empregados. Aguardar-se o prazo de trinta dias, nesse caso, poderá significar no âmbito da empresa que a atitude do empregado não é reprovável e, consequentemente, não é punível.

Ao contrário da legislação pátria, o Estatuto del Trabajador, da Espanha, estabelece que:

Artículo 60. Prescripción.

1. Las infracciones cometidas por el empresario prescribirán a los tres años, salvo en materia de Seguridad Social.

2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. (grifos nossos).

Comentando o referido dispositivo da legislação espanhola, Díaz-Caneja (2009, p. 341-342) afirma que:

Ahora bien, la jurisprudencia ha introducido ciertas matizaciones para evitar beneficiar a quienes mantienen una conducta reprochable de manera continuada y clandestina frente a quienes son responsables de faltas puntuales pero notorias que revistan menor gravedad. El día inicial para el cómputo del plazo de prescripción corta, debe situarse en la fecha en que la empresa – y, en definitiva, el titular de las facultades sancionadores – tiene conocimiento pleno y cabal de los hechos que han resultado determinantes para la adopción de la decisión de despedir por causa disciplinaria, y no aquella fecha en la que empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o meros indicios de la comisión de las faltas (y toma la decisión de efectuar las correspondientes indagaciones o iniciar un proceso de investigación).

Por otra parte, cuando ha existido ocultación maliciosa, el cómputo del plazo de la prescripción corta no se inicia hasta que se conozca efectivamente por el empresario la realidad de la falta, por entenderse que existe falta continuada – la falta ocultada y la ocultación de tal falta.

Ante o exposto, conclui-se que, apesar de a legislação pátria não estabelecer qualquer critério objetivo para o cumprimento da imediatidade, este não significa instantaneidade, devendo o juiz analisar as circunstâncias concretas da situação posta em juízo, partindo sempre da premissa de que, apenas com a ciência inequívoca do fato e da autoria, poderá a parte rescindir o contrato por culpa da outra.