3 Relations to the ARKTRANS Reference Model
6.6 Functional view - Transport Sector Support
6.6.4 Provide Non-scheduled Travel Plan Services
Diante de toda a situação explanada, a doutrina de escol postou-se
a reprimir a idéia de nova codificação, sustentando que as diretrizes
constitucionais e a existência de microssistemas – por si só
− eram
suficientes para a regular o Direito Privado, postura esta que redundaria, no
Brasil, no descarte da idéia de substituir o Código Civil de 1916 por outro
diploma codificador.
Com efeito, os estatutos (ou microssistemas) criados pelo legislador
interveniente cuidam de disciplinar com alto espaço e calibre as matérias
não albergadas pela codificação civil
255, não se limitando na veiculação de
regras de direito material, mas também normas processuais, e até mesmo
tipos penais e sanções administrativas. Esta atividade legislativa é
expressamente pretendida pela Constituição da República, que assume
compromissos com a seara privada que somente podem ser
regulamentados através da legislação especial, fora da incidência do lugar-
comum do Código Civil.
256Diante de tal quadro, doutrina de escol, em que o italiano Natalino
Irti foi um dos pioneiros, sustenta a existência da chamada “era da
descodificação”, em substituição ao monossistema do Código Civil,
apontando como os dois pilares do ordenamento apenas a Constituição e
255 Há, em certa medida, a intenção contingencial de que o estatuto cubra os pontos capitais sobre
o tema que versa, buscando ser praticamente ser completo, ainda que este use técnica legislativa mais complexa, notadamente se valendo de aberturas propositais no bojo da norma, como acontece no CDC.
256 Exemplificativamente, destacamos que a própria Constituição de 1988, além de tratar de
matérias de cunho privado, favoreceu (ou melhor, determinou) o surgimento dos microssistemas tal como ocorre com o CDC (artigo 48 do ADCT) e com o Estatuto da Cidade (artigo 182), diplomas com índole extravagante, em que há regulação não apenas de regras de direito material, mas também alta gama de dispositivos processuais, com a simbiose entre o direito privado e o direito público.
as leis especiais. Vale conferir o raciocínio desenvolvido pelo referido
jurista:
257-258“El ordenamiento jurídico ya no coincide con un solo conjunto de normas, con la antigua y decimonónica constelación que tenía en el centro el Código civil y sobre éste gravitaba el movimiento de las leyes especiales. El Código civil es ahora uno de los sistemas, de que se compone el gran universo del Derecho privado. Otros núcleos de normas, roto cualquier nexo con el Código civil, se constituyen en sistema y se desarrollan según lógicas de sector. La Constitución, puesta al vértice de la pirámide normativa, garantiza la unidad del poli-sistema, vincula a uno y otro núcleo de leyes, expresa una lógica común y general.”
No entanto, o legislador brasileiro não abraçou a postura da
descodificação, e a pretensão de um segundo Código Civil não foi
afastada
259. Diante desse quadro, indaga-se: Qual a função do Código Civil
de 2002 em nosso sistema?
257 Fundamental anotar que os estudos de Natalino Irti foram essenciais para as conclusões aqui
postas e hoje consagradas na doutrina nacional, destacando-se o clássico trabalho: L’età della
descodificazione, Milano: Giuffrè, 1989 (que recebeu versão em espanhol: La edad de la descodificación, Barcelona: Bosch, 1992). No Brasil, destaca-se o clássico texto de Orlando
Gomes (A caminho dos micro-sistemas. In: Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983), antecipando-se a autorizada dicção de Gustavo Tepedino (com ótimos textos, como por exemplo: O velho projeto do revelho Código Civil. In: Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; Gustavo Tepedino, Editoriais da Revista Trimestral de Direito Civil, volumes 7, 10, 13, 14 e 15). Conferir ainda, entre vários, com outras críticas:Antonio Junqueira de Azevedo (Insuficiências, deficiências e desatualização do projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 1, n. 1, p. 3-12, jan./mar. 2000); Carlos David Santos Aarão Reis (Da desnecessidade de novo Código Civil. Revista de Direito
Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, v. 11, n. 39, p. 68-81, jan./mar. 1987); Luiz
Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk (Um projeto de Código Civil na contramão da Constituição. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 4, p. 243-263, out./dez. 2000); Luís Edson Fachin (A reforma no direito brasileiro: novas notas sobre um velho debate no direito civil.
Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 87, n. 757, p. 64-69, nov. 1998).
258 La edad de la descodificacion. Barcelona: Bosch, 1992, p. 63-64.
259 Vários são os fundamentos que a doutrina apresenta para a defesa da manutenção da
codificação civil. Para os defensores da manutenção da codificação, ainda que o modelo de legislação fechada seja insuficiente para abarcar a multiplicidade das relações sociais, não há outras soluções mais viáveis ao Direito, sendo certo que uma codificação aberta – ou seja, com maior mobilidade interpretativa e operativa – seria capaz de veicular as regras de maior estabilidade na prática privada, relegando para a legislação especial a regulamentação das categorias diferenciadas e a posição do Código Civil como eixo central do sistema privado estaria preservada. Entre os estudos sobre o tema, vale conferir alguns textos publicados na coletânea A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado (Organização de Judith Martins-Costa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002), destacando-se os trabalhos de José Levi Mello do Amaral Júnior, Ronaldo Gatti de Albuquerque e Carin Prediger.
A pergunta é justificada pela aferição de duas premissas, quais
sejam: (1) o próprio Código Civil de 2002, em decorrência da técnica
legislativa em que foi elaborado reconhece a importância dos
microssistemas
260-261; (2) a Constituição Federal de 1988, diante do seu
caráter social, com grande interferência nas relações do indivíduo, atraiu
para si papel de distribuição de bases ao Direito Privado.
Primeiramente, deve ser destacado que o fato de a Constituição
Federal passar a dispor sobre matérias até então consideradas de
abrangência exclusiva do Direito Privado (à luz da ultrapassada dicotomia
Direito Público – Direito Privado) não implica o entendimento de que houve
o esvaziamento do Código Civil, pois as matérias tratadas em nível
constitucional são de natureza ultrassubjetiva, ou seja, ainda que com
apego social, não há descarte na própria relação subjetiva.
A par dessa idéia, a Carta Política de 1988 influenciou a arquitetura
da codificação, de modo que, na relação subjetiva que irá o Código tratar,
fique preservado o conteúdo social ditado constitucionalmente.
Contudo, em momento algum, os ditames constitucionais retiraram
do Código Civil o status de diploma básico das relações privadas. Muito
pelo contrário, propiciaram ao Código Civil de 2002 não só a possibilidade
de recodificar o Direito Privado de acordo com a ordem constitucional, mas
também permitiram a fixação de elementos de orientação para os
260 A importância conferida pelo legislador aos microssistemas pode ser, exemplificativamente e
num primeiro momento, demonstrada por meio de uma simples comparação entre o artigo 1.807 do Código Civil de 1916 com o seu “equivalente” da atual codificação, artigo 2.045 do Código de 2002. Aquele indicava a revogação de das Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil pelo Código reguladas, este, por sua vez, indica revogação tímida no sistema.
261 Para efeito da presente dissertação, tal análise é fundamental, diante da aferição que se terá
que fazer na relação do Código Civil com o Estatuto da Cidade. Mais ainda, o disposto no artigo 1.377 do Código Civil deixa claro que parte da regulação do direito de superfície será feito por lei especial (“artigo 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial”).
microssistemas e, por fim, o mais interessante, o uso da codificação para
dar efetividade às diretrizes estampadas na Carta Magna.
262Dessa feita, o atual Código Civil tem função participativa nas
questões constitucionalmente tratadas, servindo de vetor direto ou de
instrumento de ligação com os microssistemas para a efetividade
constitucional. Nesse ponto, a novidade legislativa de modelo estrutural
móvel permite o transporte dos valores constitucionais, para a legislação
infraconstitucional, efetivando-os a partir do preenchimento de dispositivos
vagos (isto é, com abertura proposital) constantes da codificação, com a
valoração almejada na nossa Carta Maior
263-264. Nessa missão, o legislador
muito se valeu das chamadas clausulas gerais
265262 No mesmo sentido: Renan Lotufo (Da oportunidade da codificação civil. In: Sarlet, Ingo
Wolfgang. O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 13- 32, p. 28). “(...) não há como negar a importância do Código na vida do cidadão comum, pois só ele será capaz de dar efetividade às regras consubstanciadas na Constituição Democrática”. Como exemplo evidente, da efetivação de princípios constitucionais efetuados pelo Código Civil, destacamos a atual previsão do artigo 57 (com redação dada pela Lei 11.127/2005), que estabelece que: “A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.” Destacamos que além de representar efetivação dos princípio constitucional da ampla defesa (artigo 5º, LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”), a atual previsão do artigo 57 representa também exemplo de recodificação, uma vez que tal postura já havia sido estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 158.215 / RS - Rio Grande do Sul).
263 Nessa linha, com o abono de Ronaldo Gatti de Albuquerque e Judith Martins-Costa: “Outro
aspecto de extrema importância no que diz respeito ao papel das cláusulas gerais no sistema está na sua relação com a Constituição, porquanto elas seriam os instrumentos aptos a dar fluidez aos valores constitucionais, iluminando as demais normatizações e dando-lhes a necessária unidade. No dizer de Judith Martins-Costa, as cláusulas gerais constituem janelas, porta e avenidas que ligam os modernos códigos civis a outros corpos normativos – mesmo extra jurídicos −, vinculando-os, dialeticamente, aos princípios e regras constitucionais” (Constituição e codificação: a dinâmica atual do binômio. In: Martins-Costa, Judith (Org.). A
reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais
constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 145-173, p. 81).
264 Próximo: André Osório Gondinho (Codificação e cláusulas gerais, Revista Trimestral de Direito
Civil, Rio de Janeiro, ano 1, v. 1, p. 12, jan./mar. 2000).
265 Cláusulas gerais, em apertada síntese, são normas lançadas em forma de diretrizes, dirigidas
ao Estado-Juiz, que deverá – dentro do que foi previamente traçado pelo legislador – dar a solução mais perfeita, observando, para a concretização da atuação judicial, não só o critério objetivo, mas também situações particulares que envolvem cada caso. Registre-se que qualquer estudo a ser efetuado sobre o tema reclama a leitura do material produzido por Judith Martins- Costa, entre os quais destacamos: O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 87, n. 753, p. 24-48, jul. 1998; A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, São Paulo: Revista dos Tribunais: São Paulo, 1999; As cláusulas gerais como fatores de flexibilização do sistema jurídico, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, v.
Como exemplo claro, e fundamental para o desenvolvimento de
nossa dissertação, basta examinar o parágrafo 1º do artigo 1.228 do
Código Civil
266que, através de abertura proposital, permite que
28, v. 112, p. 13-32, out./dez. 1991; O sistema na codificação civil brasileira: de Leibniz a Teixeira de Freitas, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do
Sul, Porto Alegre, Síntese, v. 17, p. 189-204, 1999; Judith Martins-Costa; Gerson Luiz Carlos
Branco (Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2002). Com boa abordagem sobre o tema, confira-se ainda: José Augusto Delgado (O Código Civil de 2002 e a Constituição Federal de 1998: cláusulas gerais e conceitos indeterminados. In: aspectos
controvertidos do novo Código Civil: escritos em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira
Alves. Arruda Alvim, José Manoel de; César, Joaquim Pontes de Cerqueira; Rosas, Roberto (Coords.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 395-396); André Osório Gondinho (Codificação e cláusulas gerais. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, ano 1,v. 1, p. 3-25, jan./mar. 2000). Da possibilidade de existência de cláusulas gerais com técnicas diferenciadas na sua tipologia, a doutrina tem classificado tal instituto, quanto à sua estrutura, em três espécies, a saber: (a) restritivas as cláusulas gerais surgem para delimitar ou restringir determinadas situações que decorrem de regra ou de princípio jurídico. A função social da propriedade, nos termos do parágrafo 1° do artigo 1.228 do Código Civil de 2002, é um exemplo de cláusula geral restritiva, na medida em que afeta as faculdades inerentes ao proprietário, previstas no caput (usar, gozar, dispor e reaver); (b) regulativas são utilizadas como princípio para regular situações fáticas sem desenho acabado na legislação, como é o caso do da responsabilidade civil por culpa (artigo 186 do Código Civil de 2002); (c) extensivas permitem o alargamento da regulação jurídica, através do uso de regras e princípios de outros textos legais, como ocorre na parte final do parágrafo 1° do artigo 1.228, ao remeter à conformidade do uso da propriedade “com o estabelecido na lei especial”. Essa classificação é também adotada também por Judith Martins-Costa (O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 87, n. 753, p. 38, jul. 1998) e André Osório Gondinho (Codificação e cláusulas gerais. Revista
Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, ano 1, v. 1, p. 3-25, jan./mar. 2000.). Na verdade,
trata-se de sistematização consagrada em doutrina estrangeira, conforme anota António de Menezes Cordeiro: “(...) indique-se os três grandes tipos de cláusulas gerais: restritivo, extensivo
e regulativo” (Da boa-fé no direito civil. 2. reimpr. Coimbra: Almedina, 2001, p. 1.184). Registre-
se que os dispositivos com vagueza proposital já estavam presentes no Código Civil de 1916, entretanto, como destaca Ruy Rosado de Aguiar Júnior, esse código usou pouco das cláusulas gerais. Como exemplos no Código de 1916 os artigos 159, 924, 964, 1.056 (O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor: pontos de convergência. Revista de Direito do
Consumidor, São Paulo, v. 48, p. 55-68, out./dez. 2003). Cabe destacar, entretanto, que na Parte
Geral, diante da necessidade de fixação de conceitos com aplicação em todo sistema, o legislador optou por critérios objetivos mais fechados. Justificando a postura, conferir: José Carlos Moreira Alves (A parte geral do projeto do Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 27). Nesse sentido também, Judith Martins-Costa: “As cláusulas gerais não estão uniformemente dispersas no Projeto, e nem poderiam estar, pois é da natureza do Direito Civil conter campos que requerem maior ou menor ductilidade. A Parte Geral, destinando-se a ‘fixar parâmetros de todo sistema’ – como afirmou José Carlos Moreira Alves – vem marcada com o ‘máximo rigor conceitual’. Abriga, mesmo assim, ponderável número de normas abertas ou semanticamente vagas, inclusive fazendo remissão a princípios ou direcionando o juiz à pesquisa de elementos econômicos e sociais”. (O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 87, n. 753, p. 38, jul. 1998).
266 “Artigo 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de
reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de
propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.”
Constituição Federal, através do artigo 5º, XXIII
267, interaja não só com
disposto no Código Civil, mas também com toda a legislação que apresente
laços para a observância da finalidade social da propriedade.
268Desse modo, a codificação ora em vigor apresenta desenho mais
móvel, para ter função participativa, reconhecendo expressamente: (1) a
importância dos microssistemas e das leis especiais; (2) a existência de
diretrizes constitucionais que devem ser seguidas pelo Direito Privado
269. A
aferição que ora fazemos não é absolutamente original, colhendo-se do
professor Renan Lotufo lições próximas à nossa posição:
“O Código Civil, como já dissemos repetidas vezes, não é mais o centro. A Constituição passou a ser o foco de informação. Mas nunca podemos deixar de lado que o Código também tem uma função participativa, intermediária entre a Constituição e os microssistemas. Esta tendência do direito em criar microssistemas não pode deixar de lado regras gerais, que nem sempre são reguladas por estas leis especiais, as quais, em geral, se amparam nos Códigos para regular situações específicas”.270
267 “Artigo 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXIII - a propriedade atenderá a sua função social”.
268 Há, em volta da função social da propriedade, a formação de um grande microssistema
multidisciplinar, agregando diplomas variados, caracterizando-o como ‘legalmente complexo’,
isto é formado pela união comunicante e subsidiária de diversos corpos legais. A assertiva, para nós, é imune de dúvidas, até mesmo porque, como bem anota Diana Coelho Barbosa, a análise da função social da propriedade envolve “aspectos não só de Direito Privado, mas também de Direito Constitucional, Administrativo, Urbanístico e Agrário” (Função social da propriedade.
Revista do Programa de Pós-graduação em Direito, PUC-SP, São Paulo, n. 2, p. 111, 1995). Em
certa medida (e com as devidas adaptações), o mesmo fenômeno ocorre com a tutela coletiva, que é regulada por uma larga quantidade de diplomas legais. Confira-se, no sentido: “A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses
transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se (...)”. (STJ,
REsp. 510.150/MA, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.2.2004, DJU, de 29.3.2004, p. 173).
269 Nesse direcionamento, Gustavo Tepedino: “O Texto Constitucional, como já insistentemente
sublinhado, foi o responsável pela transformação valorativa do direito civil, elegendo a dignidade da pessoa humana como valor central do ordenamento, ao qual funcionalizou as relações jurídicas patrimoniais” (A constitucionalização do direito civil: perspectivas interpretativas diante do novo Código. In: Fiúza, César; Sá, Maria de Fátima Freire de; Naves, Bruno Torquato de Oliveira (Coords.). Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 128).
270 Da oportunidade da codificação civil. Revista do Advogado, São Paulo, AASP, ano 22, n. 68, p.
Assim, ratificando a idéia de que há utilidade na existência de um
Código, mas visando não cometer os erros do passado, o legislador pátrio
concebeu o novo diploma para ser instrumento de ressistematização,
resgatando a importância da codificação, sem, entretanto, deixar de buscar
a mobilidade do sistema, tomando assim, atitude diametralmente oposta à
do legislador de 1916.
271A pretensão de ser o eixo central, como se sozinho regulasse toda a
matéria privada
272, desprezando a Constituição Federal e os
microssistemas, não se confunde, data maxima venia, com idéia de
codificação com postura central (com entradas e saídas) para regulação
dos institutos privados (gerais) em conformidade com a Constituição. A
segunda via é que foi abraçada pelo Código Civil de 2002, conforme muito
bem esclareceu Clóvis do Couto e Silva que, certamente, foi um dos
grandes responsáveis pela nova estrutura codificante. Confira-se:
“O pensamento que norteou a Comissão que elaborou o projeto do Código Civil brasileiro foi o de realizar um Código central, no sentido que lhe deu Arthur Steinwenter, sem a pretensão de nele incluir a totalidade das leis em vigor no País. A importância está
271 Sem a estrutura móvel propiciada pela técnica legislativa das cláusulas gerais, não é possível a
interação que é necessária para que o Código Civil seja instrumento de grande utilidade. Orlando Gomes chegou a defender que a codificação de 1916 poderia sobreviver se fosse atualizada
“mediante processos técnicos”, através de “instrumentos de sincronização”, com a “incorporação de conceitos amortecedores”. Confira-se: “Não se trata, pois, de rever o Código Civil para mudar
o substrato das instituições jurídicas que abriga –, mas, tão-somente, de atualizá-lo mediante a incorporação de instrumentos que possibilitem sincronizá-lo ao espírito da época, facilitando a tarefa do aplicador através da adoção de princípios flexíveis que se ajustem a fatos novos e a comportamentos diferentes, que neutralizem, na prática, a aplicação das regras que a realidade subverte. É possível que, durante algum tempo, a adequação da lei aos fatos possa ser realizada mediante a incorporação aos Códigos de conceitos amortecedores” (O Código Civil e sua reforma, In: Direito privado: novos aspectos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961. p. 115- 127, p. 126). A delimitação para a reforma conceitual sugerida pelo jurista baiano está bem próxima do que foi introduzido como estrutura orgânica do Código Civil de 2002. Destaque-se, ainda que, embasado em estudo de Natalino Irti, Orlando Gomes, posteriormente, apresentou excelente trabalho sobre a descodificação (A caminho dos microssistemas, In: Barros, Hamilton