Conforme a teoria da eficácia direta ou imediata, as relações jurídicas entre cidadão/cidadão sujeitam-se diretamente aos preceitos dos direitos fundamentais, mesmo que não haja norma privada que autorize a sua aplicação. Assim, os direitos
fundamentais previstos na Constituição são oponíveis a todos, ou seja, tanto nas relações cidadão/cidadão, quanto nas relações cidadão/Estado.
Alexy (2006, p. 538-539) adverte, todavia, que:
Acerca da teoria dos efeitos diretos, duas possibilidades devem ser excluídas. Em primeiro lugar, efeito direto perante terceiro não pode significar que os direitos do cidadão em face do Estado sejam, ao mesmo tempo, direitos do cidadão contra outro cidadão. Isso é, por razões conceituais, impossível e não é defendido por qualquer dos representantes da teoria dos efeitos diretos. Por definição, um direito do cidadão contra o Estado não é um direito contra outro cidadão. Em segundo lugar, não se pode querer obter um efeito direto por meio da simples troca de destinatário dos direitos do cidadão contra o Estado. De uma parte, isso é impossível por razões conceituais – um cidadão não pode, por exemplo, ter um direito em face de outro cidadão a que este crie ou deixe de criar determinadas leis; de outra parte, e como todos os representantes da teoria dos efeitos direitos sublimam, isso é impossível porque as normas de direitos fundamentais têm, em razão da dupla titularidade de direitos fundamentais, outra „intensidade de efeitos‟ na relação cidadão/cidadão se comparada com a da relação cidadão/Estado.
Segundo Mendes (2008, p. 276-277):
A importância do tema não se refere às hipóteses em os direitos fundamentais foram previstos para serem exercidos em face de particulares, tais como ocorre com diversos direitos sociais, a exemplo da proibição de os empregadores estabelecerem diferenças salariais, por motivos de sexo, cor, idade ou estado civil. Assim, discute-se, além daquelas hipóteses, em qual medida os direitos fundamentais - em especial os direitos de defesa – são aplicáveis nas relações privadas.
O principal teórico desta teoria é o alemão Nipperdey (apud, ALEXY, 2006, p. 530) que no seu trabalho “Grundrechte und Privatrechte”, expõe que:
Da mesma forma que ocorre no caso da teoria de efeitos indiretos, a influência das normas de direitos fundamentais no direito privado decorre da „sua característica como direito constitucional objetivo e vinculante‟. A diferença reside no fato de que não se sustenta que os princípios objetivos produzam efeitos na relação cidadão/cidadão por meio de uma influência na interpretação das normas de direito privado, mas porque deles „fluem diretamente direitos subjetivos privados para os indivíduos‟.
Prossegue Nipperdey (apud, ALEXY, 2006, p. 530):
O efeito jurídico é muito mais um efeito normativo direto, que modifica as normas de direito privado existentes, não importa se se trata de direitos cogentes ou dispositivos, de cláusulas gerais ou normas jurídicas específicas, ou cria novas normas, sejam proibições, deveres, direitos subjetivos, leis de proteção ou motivos justificadores‟. Nesse sentido, os direitos fundamentais devem ter um efeito absoluto.
Apesar de a teoria da aplicação direta dos direitos fundamentais terem origem no direito alemão, a doutrina e a jurisprudência germânica não a têm aplicado. Fundamentam que o art. 1.3, da Constituição Alemã de 1949, prevê que os direitos fundamentais vinculam os poderes legislativos, executivo e judicial como direito diretamente aplicável (SILVA NETO, 2008), não se referindo à aplicação direta entre particulares16.
A Constituição de Portugal, de 1976, em seu art. 18.1, prevê que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas17, todavia, Canotilho (2003, p. 1292) aponta que:
16 Prevalece no direito alemão o entendimento de que os direitos fundamentais são aplicáveis indiretamente às relações entre particulares.
O Tribunal Constitucional ainda não se pronunciou claramente sobre o sentido da eficácia dos direitos, liberdades e garantias nas relações jurídicas privadas. No Ac. 198/85 insinua-se a existência do problema, mas o Tribunal deixa em aberto o sentido a dar ao problema da Drittwirtkung: „independentemente do preciso significado que deva atribuir-se em geral, ou no âmbito de outros direitos fundamentais, à extensão da vinculatividade de tais direitos também às entidades privadas, o que é dizer, às relações jurídico-privadas.
Ainda em relação ao direito português, apesar de José Carlos Vieira de Andrade reconhecer que o direito constitucional expressamente prevê a vinculação dos direitos fundamentais entre os particulares, mas, como não disse em quais termos ela se dará, ele entende que não ficou assentado que será idêntica à incidência vertical (ANDRADE, 2010).
No direito constitucional brasileiro, pode-se afirmar, a partir da uma interpretação teleológica do § 1º, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, que as normas que prescrevem direitos fundamentais possuem eficácia direta, tanto em relação ao Poder Público, quanto, também, entre particulares.
Conforme Sarlet (2010, p. 405):
A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais (evidentemente àqueles direitos que, por sua natureza, não vinculam em primeira linha e, portanto, diretamente – embora não de forma exclusiva – os órgãos estatais) e uma eficácia em princípio direta, no sentido de não necessariamente dependente de uma prévia mediação pelo legislador, já decorre de uma adequada exegese do sentido e alcance da norma contido no artigo 5º, § 1º, da CF, quando dispõe que as normas definidoras de direitos fundamentais têm aplicação imediata.
A principal crítica que se faz a esta teoria, refere-se à transferência ao Poder Judiciário da decisão final sobre a ponderação dos direitos fundamentais entre particulares, considerando-se que a análise envolve valores abstratos – entre
sujeitos, pelo menos em tese, em posição de igualdade formal - e que podem ensejar diversas interpretações díspares.
Todavia, não pode olvidar que, assim como o Poder Judiciário é passível de cometer equívocos, o mesmo ocorre com o Legislativo e o Executivo, pois os seus atos também são expressões da atividade humana, condicionadas por diversos fatores externos. Ademais, eventuais decisões teratológicas podem (e devem) serem reformadas pelos órgãos judiciais superiores.
Importante observar, apesar de não ser objeto do presente trabalho, que o Poder Judiciário, na sociedade pós-moderna, tem o dever de atuar como fomentador da dignidade da pessoa humana, devendo sempre analisar o caso concreto, que lhe for apresentado, em conformidade com os direitos fundamentais, tanto que o Código de Ética da Magistratura, no Brasil, aprovado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) dispõe no seu art. 3º, que “a atividade judicial deve desenvolver-se de modo a garantir e fomentar a dignidade da pessoa humana, objetivando assegurar e promover a solidariedade e a justiça na relação entre as pessoas”.
Sobre o papel do juiz, na efetivação dos direitos fundamentais, nas relações horizontais, Canotilho (2003, p. 1292) salienta que:
Os juízes, embora vinculados em primeira linha pela mediação legal dos direitos, liberdades e garantias, devem também dar operatividade prática à função de protecção (objectiva) dos direitos, liberdades e garantias.
a) Em primeiro lugar, devem fazer uma aplicação do direito privado legalmente positivado em conformidade com os direitos fundamentais pela via da interpretação conforme a constituição. b) Se a interpretação conforme os direitos, liberdades e garantias for insuficiente cabe sempre na competência dos tribunais a desaplicação da lei (por inconstitucional) violadora dos direitos (subjectivos) ou dos bens constitucionalmente garantidos pelas normas consagradoras de direitos fundamentais.
c) A interpretação conforme os direitos, liberdades e garantias das normas de direito privado utilizará como instrumentos metódicos não apenas as clássicas cláusulas gerais ou conceitos indeterminados (ex.: boa fé abuso de direito), mas também as próprias normas consagradoras e defensoras de bens jurídicos absolutos (vida,
liberdade). Trata-se, pois, de uma concretização de bens jurídicos constitucionalmente protegidos através de normas de decisão judiciais (captadas ou „extrinsecadas‟ por interpretação-integração pelo direito judicial).
Não obstante, conforme Alexy (2006, p. 530), “a teoria da aplicação indireta ou mediata também tem como destinatário o juiz, havendo, assim, equivalência de resultado com a teoria direta ou imediata, o que torna inócua a crítica direcionada aplicação imediata dos direitos fundamentais”.
Alexy (2006, p. 540-541) afirma que:
Contra a teoria dos efeitos diretos somente há um argumento sustentável, que seria o da inaplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas; pois, a própria autonomia da vontade tem guarida constitucional e, portanto, produz efeitos perante terceiros. Assim, a restrição da autonomia da vontade é uma questão de sopesamento no caso concreto.
Quanto ao argumento de que a aplicação imediata dos direitos fundamentais tornaria o direito civil supérfluo, nas relações entre particulares, Alexy (2006, p. 541) esclarece que:
Essa objeção ignora que os princípios de direitos fundamentais não determinam uma única solução para cada caso. Há inúmeros casos no âmbito do direito civil para os quais há mais de uma solução compatível com os direitos fundamentais. Nesses casos as normas de direito civil têm uma importância basilar.
Ante o exposto, observa-se que, a aplicação direta dos direitos fundamentais não afeta a autonomia da vontade, pois incumbe ao magistrado fazê-lo casuisticamente, o que não invalida a importância do direito privado. Assim, a
ausência de norma que autorize a aplicação dos preceitos fundamentais horizontalmente não é empecilho para a sua eficácia.