Elisabeth Lambert-Abdelgawad 203
III. Quelles réformes à impulser ?
As Constituições de Portugal e Brasil não apresentam mecanismos expressos para a solução de conflitos entre seus próprios comandos383. É apenas mediante a análise de um conjunto deles que se torna possível aferir o tratamento constitucional dado à questão, à semelhança de como se procedeu em ambos os ordenamentos para a identificação dos princípios da supremacia da Constituição, máxima efectividade das normas constitucionais, unidade, tutela jurisdicional e segurança jurídica. Aliás, é justamente essa necessidade de análise conjunta de diversos dispositivos constitucionais, - a qual é reveladora de um dos subgrupos em que se dividem os princípios -, que sugere a já aludida distinção entre regras e princípios384. Dita distinção, todavia, não deve supor hierarquia entre essas duas categorias de comandos ou regras, até mesmo porque outro subgrupo dos princípios caracteriza-se pela formação directa desta espécie normativa por expressa determinação de um comando revelado por única norma385. Deste modo, se há diferença entre normas e princípios além daquela decorrente de seus elementos de formação, essa distinção não consistirá na hierarquia, mas residirá em outro âmbito. Não é outro o sentido, diga-se, do alerta proferido por ALEXY, para quem
Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas.386
Ademais, caso fosse reconhecida a hierarquia entre preceitos integrantes da Constituição, eventual conflito poderia ocasionar nulificação dos efeitos da regra tida por
383 Se forem de diferente hierarquia não interessam ao estudo que se desenvolve, pois o comando de superior hierarquia necessariamente prevaleceria sobre o anterior se sobre a mesma matéria tratasse.
384 Consultar Capítulo 7.
385 O art. 7.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, por exemplo, reporta-se a diversos princípios, como a independência nacional e o respeito dos direitos do homem.
inferior, solução que, embora aceita no âmbito das normas infraconstitucionais387, é incompatível com o princípio da unidade da Constituição e a ideia de concretização, tal como exposto no Tópico anterior. Afinal, recorda-se, o princípio da unidade é um regramento de índole interpretativa, que se harmoniza com os princípios da supremacia da Constituição e da máxima efectividade de suas normas, resguardando a eficácia de todos os preceitos constitucionais para com a situação que lhes demanda subsunção.
Nesse contexto, observa-se que o comando revelado pelo princípio da unidade, conforme igualmente discorrido no Tópico anterior, possibilita a verificação do elemento discriminador entre normas e princípios, pois evidencia o papel de especial generalidade que os princípios detêm sobre o intérprete da norma enquanto imperativos de conduta, sem se refutar, por evidência, os comandos directos que deles emanam, ou seja, aqueles que prescindem da aplicação em conjunto com outra norma para se realizar388. Daí porque, de acordo com ALEXY, os princípios expressam uma máxima de otimização, pois são eles, a exemplo da própria essência do princípio da unidade, que permitem a indicação do sentido adequado para as diversas possibilidades de interpretação do preceito normativo389. Deste modo, salienta o autor, a distinção entre normas e princípios consiste em que,
(...) princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.
Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio.390
387 Nesse sentido, consultar: BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Editora UNB. 10ª ed. 1999, p. 91-105
388 Ao discorrer sobre o grau generalidade enquanto elemento de distinção entre regras e princípios, ALEXY expõe que “(...) princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enqunto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo. Um exemplo de norma de grau de generalidade relativamente alto é a norma que garante a liberdade de crença. De outro lado, uma norma de grau de generalidade relativamente baixo seria a norma que prevê que todo preso tem o direito de converter outros presos à sua crença. Segundo o critério de generalidade, seria possível pensar em classificar a primeira norma como princípio, e a segunda como regra”. (ALEXY, Robert. Op. cit., p. 87-88).
389 Conforme visto, uma norma é passível de diversas interpretações. Consultar nota n.º 305. 390 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 90-91.
A lição acima transcrita possibilita a primeira pista sobre o tratamento de antinomias, em especial, a antinomia que envolve duas normas391. Esta modalidade de conflito, aliás, talvez seja a de mais fácil resolução. Isso porque, por motivo de seu baixo grau de generalidade, ao contrário daquele intrínseco aos princípios392, o comando ou regra expresso pela norma somente produzirá efeitos sobre a específica situação que regulamentou em abstracto. Deste modo, verdadeira antinomia ou conflito não existirá, pois a regra simplesmente será aplicada ou não. Portanto, é impróprio falar em conflito entre regras, bem como apresentar mecanismos de solução, dos quais se citam, como exemplo, a análise dos parâmetros de antiguidade, hierarquia ou especialidade dos preceitos tidos em antagonismo393. Afinal, ao se escolher qualquer um destes caminhos, outro não é o resultado senão reconhecer que a norma cuja aplicação foi rejeitada de facto não era a norma a ser aplicada. O conflito, em si, não existirá, pois a norma rejeitada ou foi revogada, ou restou incompatível com o sistema por questões de antiguidade e hierarquia, ou ainda, acrescenta-se, teve sua aplicação defesa em decorrência da existência de outra regra dotada de maior especialidade. Enfim, o conflito entre regras será aparente, pois, na verdade, ele diz respeito a âmbito distinto, qual seja, das dificuldades encontradas pelo intérprete para descobrir qual a norma a ser aplica ao caso concreto394.
391 Outras possibilidades de conflitos são entre princípios ou entre norma e princípios. Sobre esta última, SILVA adverte que “(...) em geral, não se pode falar em uma colisão propriamente dita. O que há é simplesmente o produto de um sopesamento, feito pelo legislador, entre dois princípios que garantem direitos fundamentais, e cujo resultado é uma regra de direito ordinário. A relação entre a regra e um dos princípios não é, portanto, uma relação de colisão, mas uma relação de restrição. A regra é a expressão dessa restrição. Essa regra deve, portanto, ser simplesmente aplicada por subsunção”. (SILVA, Virgílio Afonso. Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros. 2010, p. 52).
392 Nesse sentido, consultar: ALEXY, Robert. Op. cit., p. 87; MOTTA, Moacyr Parra. Interpretação
Constitucionl sob Princípios. Belo Horizonte: Mandamentos. 2003, p 151; e WEEKS, Lílian Rosemary. O Controle da Constitucionalidade da Norma. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris. 2003, p. 196.
393 ALEXY leciona que os conflitos entre regras também podem ser tratadas como problemas de validade, pois, afirma, se não for possível aplicar uma norma de exceção, “(...) uma das regras tem que ser declrada inválida e, com isso, extirpada do ordenamento jurídico” (ALEXY, Robert. Op. cit. p. 92).
394 A despeito de considerar existente o conflito entre regras, lição de ALEXY evidencia que o conflito em verdade não existirá, pois o problema consiste em identificar a norma a ser aplicada. Afinal, conforme aduz, “um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida. Um exemplo para um conflito entre regras que pode ser resolvido por meio da introdução de uma cláusula exceção é aquele entre a proibição de sair da sala de aula antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de incêndio. Se o sinal ainda não tiver sido tocado, mas o alarme de incêndio tiver soado, essas regras conduzem a juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si. Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclusão, na primeira regra, de uma cláusula de exceção para o caso do alarme de incêndio”. (ALEXY, Robert. Op. cit., p. 92).
Nesse contexto, importa mencionar que o conflito entre regras pouco interessa ao objecto desta pesquisa, que versa sobre o caso julgado inconstitucional. Este, conforme salientado no Capítulo 7, por ser espécie viciada de instituto que simboliza a aplicação do direito, quando se reportar às normas constitucionais, representará afronta ao princípio da concretização da Constituição pelo Poder Judiciário. Desta forma, dada a sua igual correlação ao princípio da segurança jurídica, logo se vislumbra que o caso julgado inconstitucional necessariamente estará vinculado a uma - ao menos aparente - antinomia entre princípios, assunto que será tratado nos Tópicos seguintes.