O presente Capítulo será dedicado à descrição das circunstâncias em que ocorre a formação da espécie inconstitucional do caso julgado. Todavia, a exposição a se desenvolver não adoptará a sistematização até aqui seguida, em que se realizou análise distinta para os ordenamentos jurídicos de Portugal e Brasil. Deste modo, qualquer referência ao caso julgado inconstitucional português também se aplicará à coisa julgada brasileira289, pois, conforme será exposto, o vício de inconstitucionalidade que porventura afete o instituto terá raízes comuns em ambos os ordenamentos. Do contrário, repetir mesmos comentários em Tópicos distintos não apenas seria desnecessário, como igualmente afectaria a fluidez do discurso que se patrocina.
Não obstante, outra razão para aludida unidade de abordagem será a própria exigüidade da questão a ser apresentada, que por se restringir a mera descrição, perfeitamente poderia constituir Tópico do Capítulo anterior, destinado ao valor das inconstitucionalidades. Contudo, à luz da temática discutida no Capítulo seguinte, relativo ao confronto de princípios, convém detalhar como se caracterizará o caso julgado inconstitucional em especialidade, pois será a partir desta descrição que se possibilitará o encontro de fórmulas para o enfrentamento desse acto jurisdicional maculado por vício de inconstitucionalidade.
Nesse contexto, suficiente é a classificação de OTERO, que ao enunciar três hipóteses de inconstitucionalidade para o caso julgado, finda por esgotar as possibilidades em que este fenómeno terá vez. Assim, de acordo com o citado autor, o caso julgado inconstitucional ocorrerá nas seguintes situações:
a) Primeira situação – a decisão judicial cujo conteúdo viola directa e imediatamente um preceito ou um princípio constitucional;
b) Segunda situação – a decisão judicial que aplica uma norma inconstitucional;
289 Conforme exposto no Capítulo 2, também no ordenamento jurídico brasileiro há alusão á expressão “caso julgado”.
c) Terceira situação – a decisão judicial que recusa a aplicação de uma norma com o fundamento de que a mesma é inconstitucional, sem que se verifique qualquer inconstitucionalidade da norma.290
A primeira situação descrita reporta-se à circunstância em que o conteúdo da decisão judicial final transitada em julgado directamente viole a Constituição. Sobre o assunto, OTERO inicialmente traça subdivisão desta espécie de caso julgado inconstitucional em dois grupos, sendo o primeiro correspondente àqueles resultantes de decisões individuais e normativas291, enquanto o segundo formar-se-ia mediante distinção entre provimentos
jurisdicionais cujo conteúdo violasse normas respeitantes a direitos, liberdades e garantias fundamentais, além daqueles violadores dos demais preceitos da Constituição292. Dita distinção, contudo, não implica tratamento diverso para a análise dessa modalidade de caso julgado inconstitucional, pois tão somente condiz a aspectos expositivos que o autor traça acerca dos efeitos vinculantes que ele poderá gerar em relação a agentes públicos e particulares293. Em qualquer das indicadas subdivisões, ressalta-se, a origem da inconstitucionalidade será a mesma, pois, consoante leciona o referido autor,
(...) pense-se na decisão judicial que recusa o reconhecimento de um direito consagrado na Constituição através de norma exeqüível por si mesma. Ou ainda, num outro exemplo, a decisão de um tribunal administrativo que recuse a anulação de um acto administrativo violador do princípio constitucional da proporcionalidade, fundamentando a decisão de que este princípio não tem acolhimento na Lei Fundamental.294
Do próprio comentário do autor, todavia, observa-se que sua primeira classificação acerca de modalidade de caso julgado inconstitucional não é totalmente adequada. Afinal, ao afirmar que a inconstitucionalidade se caracterizará pelo respectivo vício que atinge o conteúdo da decisão judicial295 que atente directa e imediatamente um preceito ou princípio constitucional, o autor incide em imprecisão terminológica capaz de provocar confusão com a segunda modalidade de caso julgado inconstitucional também por si identificada, qual seja,
290 Nesse sentido, consultar: OTERO, Paulo. Op. cit. p. 65.
291 As decisões normativas não mais existem no ordenamento português, pois correspondiam ao instituto do “assento” previsto no art. 2.º, do Código Civil, este revogado pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro.
292 Id. Ibid, p. 65-69. 293 Id. Ibid, p. 65-69. 294 Id. Ibid, p. 66.
295 Conforme discorrido no Capítulo 2, a decisão judicial final constitui um dos elementos de formação do instituto caso julgado.
aquela que aplica norma inconstitucional. Isso porque, de acordo com o exposto no Capítulo 3, embora os fundamentos jurídicos da decisão judicial final não sejam atingidos pelo atributo geral da imutabilidade, não deixam de integrar o conteúdo ou objecto do caso julgado face o papel que possuem na tarefa de subsunção entre facto e norma realizada pelo órgão jurisdicional ao decidir uma demanda. Os fundamentos, em síntese, possibilitam aferir a extensão ou limites dos efeitos da decisão transitada em julgado, algo que não seria possível mediante única análise do segmento decisório do acto jurídico de decisão296 – seja sentença ou acórdão -, que por si só, em grande parte das vezes, revelaria declaração, constituição ou condenação harmônica com o texto constitucional297. Deste modo, melhor seria identificar a
primeira modalidade de caso julgado inconstitucional não como aquela cujo conteúdo afronte directamente a Constituição, mas sim como a decisão cujo segmento decisório assim o faça, seja por expressamente violar norma ou princípio constitucional, seja porque os seus fundamentos representem interpretação errónea daqueles comandos ou, por fim, em razão de atribuir interpretação inconstitucional a norma que não padeça desse vício298.
Já a segunda situação a que se reporta OTERO condiz à decisão judicial que aplica uma norma inconstitucional, a qual, conforme abordado no parágrafo anterior, integra o conteúdo ou objecto do caso julgado como seus fundamentos, apesar de estes não serem atingidos pelo atributo geral da imutabilidade que é comum ao instituto nos ordenamentos de Portugal e Brasil. Sobre a matéria, o citado autor elucida que
A decisão judicial pode também ser inconstitucional porque aplica uma norma desconforme com a Constituição, verificando-se aqui que o
296 Conforme exposto no Capítulo 3 nos ordenamentos jurídicos de Portugal e Brasil a decisão jurisdicional final é composta por três segmentos, em que o primeiro se destina ao relatório, o segundo à fundamentação e o terceiro ao comando judicial em si (Código de Processo Civil português, art. 659.º; Código de Processo Civil Brasileiro, art. 458) Nesse sentido, consultar notas n.º 71 e n.º 99.
297 A título de ilustrativo, suficiente imaginar a situação em que a decisão judicial final determina o cumprimento de obrigação de pagar quantia certa, por exemplo, que por si só não revela inconstitucionalidade, salvo pela observância do comando legal ou interpretação de comando legal que a fundamenta.
298 Daí porque igualmente não se pode compreender o termo “directo” utilizado por OTERO para justificar o caso julgado inconstitucional que se funda exclusivamente na Constituição, como se a violação indirecta procedesse da aplicação de norma inconstitucional. Afinal, mesmo que raro, a aplicação inconstitucional de norma que não padeça de vício de inconstitucionalidade não representaria indirecta violação da Constituição, mas sim directa, porque nessa hipótese a aferição do aludido vício dependeria de esforço interpretativo da própria Constituição, a despeito dos parâmetros normativos instituídos pela própria norma. Um exemplo encontrado no direito brasileiro pode ser visto no Código Penal Militar, que, para algumas infracções, como a prevista no art. 355, que prevê o crime de traição, fixa a pena de morte. Esta, todavia, somente poderá ser aplicada em tempos de guerra declarada por acto conjunto do Congresso Nacional e Presidência da República, na forma dos arts. 49, I; e 84, XIX, ambos da Constituição Federal (CF; art. 5.º, XLVII). Vê-se, assim, que em eventual condenação à pena de morte em tempos de paz, a norma, a despeito de constitucional e em vigor, recebeu interpretação inconstitucional.
respectivo tribunal viola o dever de recusar a aplicação de quaisquer normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados.299
Tal lição, a despeito de firmada para o ordenamento jurídico português, igualmente encontra amparo no Brasil300, país em que vigora o princípio da supremacia da Constituição, consubstanciado, dentre outros fatores, pela presença de um sistema de controlo de constitucionalidade.
Acerca dessa segunda modalidade de caso julgado inconstitucional, deve-se recordar, tão somente, da excepção instituída pelo art. 282.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, que ao tratar dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade a ser proferida pelo Tribunal Constitucional no âmbito da fiscalização da constitucionalidade, enuncia que “ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido”. Este dispositivo, em verdade, conjuntamente com o n.º 4, do mesmo artigo, cujo teor versa sobre a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade quando razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo assim justificarem, constituem as únicas circunstâncias em que a Constituição tolera a manutenção dos efeitos de actos que contra si atentem. Aliás, OTERO chega a considerar que a excepção do art. 282.º, n.º 3, ao permitir “(...) a ressalva dos casos julgados fundados em norma posteriormente objecto de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, isto significa que a Constituição acaba também por convalidar ou constitucionalizar um efeito de uma norma inconstitucional”301. Daí porque, constata-se, dita excepção somente pode representar a ratificação do princípio da supremacia das normas constitucionais, pois dela, consoante elucida o autor em outra passagem, pode-se “(...) extrair que o princípio geral é a não ressalva de todas as restantes hipóteses de casos julgados inconstitucionais (...)”302.
Deve-se atentar, todavia, que a Constituição da República Federativa do Brasil não estabeleceu qualquer excepção ao trato da coisa julgada inconstitucional303, sendo que, na
299 OTERO, Paulo. Op. cit. p. 69-70.
300 Sobre o princípio da Supremacia da Constituição no ordenamento jurídico brasileiro, consultar o Capítulo 7. 301 OTERO, Paulo. Op. cit. p. 88..
302 Id. Ibid, p. 85.
303 Consoante visto no Capítulo 5, a única tolerância do ordenamento jurídico brasileiro para com os actos eivados de inconstitucionalidade é aquela prevista no art. 27, da Lei n.º 9.868, de 10 de novembro de 1999.
seara da legislação infraconstitucional e em sentido inverso ao sistema português, houve reforço à prevalência do princípio da superioridade das normas constitucionais, vez que, conforme exposto no Capítulo 3 os arts. 475-L, §1.º; e 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, além do art. 884, §5.º, da Consolidação das Leis do Trabalho, consideram inexigíveis os títulos executivos judiciais fundados em lei ou acto normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.
Por fim, a terceira e última situação a que alude OTERO seria a modalidade de caso julgado inconstitucional decorrente de decisão judicial final que recusa a aplicação de uma norma com o fundamento de que a mesma é inconstitucional, sem que, de facto, verifique-se qualquer inconstitucionalidade. Esta última situação, porém, de acordo com o próprio autor,
(...) carece de verdadeira autonomia, isto por uma de duas razões: (i) ou a recusa de aplicação de norma não inconstitucional conduz a uma decisão judicial que aplica uma norma inconstitucional, sendo esta hipótese subsumível na segunda situação tipificada; (ii) ou a recusa de aplicação de norma não inconstitucional conduz a uma decisão judicial aplicadora de uma outra norma legal não inconstitucional, sendo esta hipótese disciplinada pelo regime do caso julgado meramente ilegal.304
Trata-se, enfim, de hipótese que se assemelha à crítica efetuada quando da análise da primeira modalidade de caso julgado inconstitucional classificada pelo citado autor, em que se aludiu à decisão judicial final que atribui interpretação inconstitucional a norma que não padeça de semelhante vício.
304 OTERO, Paulo. Op. cit. p. 75.