Oppsummerende kommentarer

A imputabilidade penal, no conceito de Guilherme de Souza Nucci, “[...] é o conjunto de condições pessoais, envolvendo inteligência e vontade, que permite ao agente ter entendimento do caráter ilícito do fato, comportando-se de acordo com esse conhecimento”.76

O Código Penal Pátrio, a contrario sensu, definiu as situações em que essas condições pessoais não estão presentes, quais sejam:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da

ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito

do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão;

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa,

proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da

omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou

de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. [grifo nosso]

Por ser pertinente ao desenvolvimento deste trabalho, será dispensada maior atenção apenas à hipótese de inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, prevista no art. 26.

Nesse tocante, de acordo com a Exposição de Motivos do Código Penal, o legislador brasileiro optou pelo sistema bio-psicológico, o que significa dizer que deverá ser aferida a doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto (critério

biológico), com a verificação de que essa circunstância ocasionou, ao tempo da ação ou omissão, a completa incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério psicológico).

Conforme ressalta Mirabete, “[...] embora vaga e sem maior rigor científico, a expressão doença mental abrange todas as moléstias que causam alterações mórbidas à saúde mental [...]”, que “podem ser orgânicas (paralisia progressiva, sífilis cerebral, tumores cerebrais, arteriosclerose etc.), tóxicas (psicose alcoólica ou por medicamentos) e funcionais (psicose senil etc.)”.77

De outro turno, quanto à hipotese de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, interessante conferirmos o entendimento de Nelson Hungria, citado por José Frederico Marques, in verbis:

Sob o título do fator biológico aludido, estão agrupados, como o ensina Nelson Hungria, ´não só os deficitários congênitos do desenvolvimento psíquico´ou ´oligofrênicos´ (idiotas, imbecis, débeis mentais), como os que são por carência de certos sentidos (surdos-mudos) e até mesmo os

´silvícolas inadaptados`. E acrescenta o eminente penalista:

´Desenvolvimento mental incompleto é o que ainda não se concluiu (infantes, adolescentes), enquanto desenvolvimento mental retardado é o que não pode chegar à maturidade psíquica (oligofrênicos, surdos-

mudos)... Dir-se-á que, tendo sido declarado em dispositivo à parte,

irrestritamente irresponsáveis os menores de 18 anos, tornava-se desnecessária a referência ao ´desenvolvimento mental incompleto´; mas explica-se: a Comissão Revisora entendeu que sob tal rubrica entrariam, por interpretação extensiva, os silvícolas, evitando-se que uma expressa alusão a estes fizesse supor falsamente, no estrangeiro, que ainda somos um país infestado do gentio”.78[grifo nosso]

Nota-se, assim, que o tratamento do indígena inadaptado, pelos moldes propostos pelo legislador de 1940, resolver-se-ia no campo da imputabilidade penal, sendo considerado, aparentemente com requintes de discriminação, como pessoa com quadro de desenvolvimento mental incompleto, dada sua falta de convivência com a sociedade envolvente, dita civilizada.

Nesse ponto, afigura-se oportuno, e de grande relevância histórica, a contextualização do entendimento de Raimundo Nina Rodrigues, médico legista,

77 _{MIRABETE, 1991, p. 201-202.}

psiquiatra, professor e antropólogo, durante o período do império, que bem demonstra a visão distorcida vigente àquela época, acerca das raças humanas consideradas “inferiores”, in litteris:

[…] I. Discriminados assim os elementos anthropologicos distinctos em que naturalmente se resolve a população brazileira, posso abordar agora a questão capital que nos occupa. Por si mesmo, ella se formula nos seguintes quesitos: Pode-se exigir que todas estas raças distinctas respondam por seus actos perante a lei com igual plenitude de responsabilida de penal? Acaso, no celebre postulado da escola classica e mesmo abstrahindo do livre arbítrio incondicional dos metaphysicos, se pode admittir que os selvagens americanos e os negros africanos, bem como os seus mestiços, já tenham adquirido o desenvolvimento physico e a somma de faculdades psychicas, sufficientes para reconhecer, num caso dado, o valor legal do seu acto (discernimento) e para se decidir livremente a commettel-o ou não (livre arbítrio) ? — Por ventura pode-se conceder

que a consciencia do direito e do dever que teem essas raças inferiores, seja a mesma que possue a raça branca civilisada? — ou

que, pela simples convivencia e submissão, possam aquellas adquirir, de um momento para o outro, essa consciencia, a ponto de se adoptar para ellas conceito de responsabi-lidade penal identico ao dos italianos, a quem fomos copiar o nosso codigo? [grifo nosso]79

Zaffaroni e Pierangeli80, percebendo que o tratamento jurídico penal do indígena, tal como concebido pelo atual Código Penal, é desdobramento desse inconcebível paradigma, ressaltam, com propriedade, que os silvícolas, ou aqueles que compartem de regras de qualquer outro grupo social diferenciado, podem, ou não, ser inimputáveis, mas pelas mesmas razões que podemos também o ser, e não por pertencerem a um grupo culturalmente diferenciado. Prosseguem, afirmando que essa psiquiatria ideológica em nada difere do discurso de justificação, que produziu a destruição de grupos culturais originários de singular complexidade antropológica, bem como perseguições religiosas.

Convém registrar, ainda, que os inimputáveis a que se refere o caput do art. 26, dentre os quais os silvícolas, ficariam sujeitos a uma absolvição imprópria, ou seja, aplicando-se medida de segurança, ex vi do art. 97, do Código Penal, a ser cumprida em hospital de custódia – manicômio judiciário.

79 _{NINA RODRIGUES, Raimundo. As raças humanas e a responsabilidade penal no Brazil. BDJur,} Brasília, 2007. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/9989>, acessado em 16 de agosto de 2010.

80 _{Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal}

Sobre o tema, oportuna é a crítica de Haroldo César Bianchi:

“[...] impõe-se, ainda, considerar que, em caso de inimputabilidade ou semi inimputabilidade, inexiste outro estabelecimento adequado, como referido pela lei (art. 96, inc. I), o que implica no encaminhamento do índio para internação em hospital de custódia e tratamento (leia-se: Manicômio Judiciário). Tal medida, à evidência, não se compatibiliza com a condição de indígena, até porque, repita-se, o que se está considerando é a imposição de medida de segurança ao infrator pelo fato dele ser índio.”81

No mesmo sentido, Fábio André Guaragni:

“[...] A partir de uma expressão etnocêntrica de superioridade intelectual do homem branco, até hoje a só condição de silvícola não adaptado vem associada a uma menor capacidade intelectual, como se o pertencer a outra cultura pudesse equiparar-se ao portar de condições mórbidas de incapacidade mental. […] O índio não é portador de desenvolvimento mental incompleto por pertencer à outra cultura. Ao contrário: como qualquer pessoa mentalmente madura e sã, carrega consigo uma tábua de valores, a partir da qual compreende o certo e o errado e, após, determina suas ações acorde com o que compreende como certo. O que varia não é a capacidade cognitivo-volitiva de apegar-se a um universo de valores culturais, sintetizados mediante normas. O que muda é a própria tábua de valores.”82

Enfim, considerando que o assunto será desenvolvido adiante, por ora limita-se ao essencial, apenas para que se inicie a reflexão acerca da problemática do tratamento jurídico-penal do indígena, considerando desde já a aparente impropriedade da interpretação legal dominante.

Dito isto, passa-se à análise da exigibilidade de conduta diversa, cujo tratamento foi adiantado, em relação à potencial consciência da ilicitude, que será abordada em item próprio, por sistematização do trabalho.