Spørsmål til skriftlig besvarelse med svar
Besvart 15. oktober 2003 av kommunal- og regionalminister Erna Solberg
No presente contexto interessa distinguir as pessoas coletivas públicas das pessoas coletivas privadas e aferir a natureza jurídica das IPSS.
Antes de mais, importa referir que as pessoas coletivas públicas são as figuras representativas da Administração Pública nas relações jurídicas que esta estabelece com
as pessoas coletivas ou singulares86.
MARCELLO CAETANO oferece na sua obra uma definição de pessoas coletivas públicas e de pessoas coletivas privadas. As primeiras correspondem às «pessoas coletivas de direito público, além do Estado, que, sendo criadas por “ato do Poder público”, existem para a prossecução necessária de interesses públicos e exercem em
nome próprio poderes de autoridade»87.
As pessoa coletiva de direito privado são definidas pelo autor à contrario sensu, são pessoas coletivas de direito privado todas as pessoas coletivas que não se enquadram na definição de pessoas coletivas de direito público. Um pouco na mesma linha de pensamento PEDRO GONCALVES entende que deve ser qualificada como privada a entidade que não é abrangida pela noção de pessoa coletiva pública. O foco reside na
aferição de um «critério da publicidade»88.
Sem prejuízo, MARCELLO CAETANO acrescenta à sua definição o critério do reconhecimento e substrato, «as pessoas coletivas de direito privado resultam da atribuição da personalidade pela ordem jurídica a uma associação ou instituição de iniciativa particular cuja organização e gestão são deixadas, senão na totalidade, ao
menos em grande parte, à vontade dos associados ou instituidores»89.
85Nas versões do DL n.º119/83, de 25 de Fevereiro e do DL n.º172-A/2014, de 14 de Novembro.
86Cfr.DIAS, JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO e OLIVERA, FERNANDA PAULA, «Noções Fundamentais de Direito
Administrativo», Almedina, 2009, pág.39 e ss.
87Cfr.CAETANO, MARCELLO, «Manual de Direito Administrativo, Vol. I», Almedina Coimbra, 1980, pág.184-185. 88Cfr.GONÇALVES, PEDRO «Entidades Privadas com poderes públicos», Almedina, Coimbra, 2005, pág. 261. 89Cfr.CAETANO, MARCELLO, «Manual de Direito Administrativo, Vol. I», ob.cit., pág.193.
36
Na definição oferecida pelo autor, a formulação «além do Estado» permite-nos realçar um ponto com relevância. Isto porque, no âmbito do direito público, o problema da identificação das pessoas coletivas públicas não se coloca quanto às pessoas coletivas
territoriais de fins múltiplos mas antes às pessoas coletivas derivadas90.
Quando mencionámos as pessoas coletivas públicas territoriais de fins múltiplos estamos a referir-nos ao Estado, às regiões autónomas e às autarquias locais (municípios e as freguesias)9192.
No que concerne às entidades privadas, também nesta sede podemos falar em entidades privadas «por natureza» quando nos referimos aos indivíduos. Com efeito, «a personalidade das pessoas físicas ou humanas é sempre e apenas uma personalidade de direito privado»93.
Para alguns autores o problema de identificação da natureza jurídica das pessoas coletivas apenas se coloca quando não existe nenhuma lei que atribua expressamente a natureza jurídica à entidade em questão. Nos termos deste raciocínio, apenas perante uma lacuna da lei poderão ser aplicados os critérios de identificação da natureza jurídica de uma determinada entidade. Este entendimento não é unânime na doutrina, PEDRO GONCALVES e ALEXANDRA LEITÃO partilham entendimentos ou teses divergentes, que merecem uma breve referência.
Para PEDRO GONCALVES se existir uma indicação legal relativa à natureza jurídica da pessoa coletiva, a indicação é impositiva não havendo margem de manobra para o intérprete concluir em sentido oposto. O autor afirma concordar com o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (PRG) n.º11/95 na parte em que este parecer refere que «não é legítimo tomar (…) por meramente despiciendo o intuito do legislador» acrescentando que «uma exagerada hermenêutica tende hoje a negligenciar [esse mesmo intuito]». Como refere o Parecer «não se afigura aceitável
desvalorizar pura e simplesmente, (…), a qualificação [atribuída pela lei]»9495.
90 As pessoas coletivas derivadas correspondem as pessoas coletivas criadas pelas pessoas coletivas públicas «por natureza» ou
primárias, incluindo-se aqui as referidas pessoas coletivas territoriais de fins múltiplos. Cfr.DIAS, JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO e OLIVERA, FERNANDA PAULA, «Noções Fundamentais de Direito Administrativo», ob.cit., págs.40-41.
91Cfr.Art.236º n.º1 da CRP.
92Estas entidades públicas são constitucionalmente tipificadas (art.9º e seguintes, art.255º e art. 235º da CRP) respetivamente, e
gozam de uma série de atribuições de entre as quais se destaca, precisamente, o poder de criação e de controlo sobre outros entes: as pessoas coletivas derivadas. Cfr.DIAS, JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO e OLIVERA, FERNANDA PAULA, «Noções Fundamentais de Direito Administrativo», ob.cit., págs.43.
93Cfr. GONÇALVES, PEDRO «Entidades Privadas com poderes públicos», Almedina, Coimbra, 2005, pág. 258.
94 Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República nº 11/95, de 29 de Março de 1996 - que se pronuncia sobre a
existência do direito de inscrição no regime de aposentação do pessoal dirigente da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa exercendo funções em regime de comissão, requisição ou destacamento ao abrigo do Decreto-Lei nº 322/91, de 26 de Agosto.
95 Para o autor, a regra mencionada aplica-se mesmo nos casos em que o regime jurídico não seja inteiramente coerente com a
37
A identificação «explícita» da natureza jurídica de uma entidade verifica-se quando o legislador identifica diretamente e de forma clara a sua natureza na própria lei. A título de exemplo, quando o legislador afirma que uma determinada entidade é um instituto público.
A indicação legal não se resume apenas aos casos das indicações «explícitas», o
autor defende que deverão ser tidas em conta as indicações «implícitas»9697. Para o autor,
um caso paradigmático são as empresas públicas, estas entidades «observam ponto por ponto, os requisitos da personalidade pública; criadas, em alguns casos, por iniciativa pública, por ato de direito público (decreto-lei), sujeitas a controlo público e até com
poderes públicos, são todavia pessoas privadas por determinação legal»98.
ALEXANDRA LEITÃO discorda com esse entendimento. A autora fundamenta a sua posição recorrendo ao princípio da unidade do sistema jurídico, patente no art. 9º
n,º1 do CCivil99. A autora defende que a unidade do sistema jurídico é posta em causa
quando a «qualificação de uma determinada entidade como privada estiver em contradição com o ordenamento jurídico no seu todo, por haver outras normas legais que sujeitam aquela entidade a um conjunto de regras que levam a qualifica-la como publica». Por conseguinte, as normas são aplicadas de forma incoerente a uma determinada entidade em virtude da sua errónea qualificação jurídica. Mais afirma a autora que não cabe à lei proceder a qualificações jurídicas nem esclarecer problemas
conceptuais de natureza dogmática100.
As duas posições apresentadas situam-se em dois extremos opostos. Pelo que, deverá ser seguido um entendimento intermediário que não aniquile nem o intuito do legislador nem o poder interpretativo conferido à doutrina.
Na falta de determinação legal a doutrina oferece uma série de critérios de distinção entre as pessoas coletivas públicas e privadas que foca diferentes aspetos da pessoa coletiva. O vasto leque é constituído pelo critério da subordinação ou não ao Estado; da iniciativa de criação; do fim prosseguido; do regime jurídico global; da capacidade
jurídica e da necessidade da existência,101sem prejuízo de outros possíveis critérios que
96Cfr.GONÇALVES, PEDRO «Entidades Privadas com poderes públicos», Almedina, Coimbra, 2005, pág. 258-261.
97 PEDRO GONÇALVES esclarece o que se deve entender por uma «indicação implícita» através do recurso ao exemplo de uma
entidade criada por lei no formato exclusivo do direito privado. Ainda que a lei tenha criado a entidade para a prossecução do interesse público e mesmo no caso de possuir capacidade jurídica ao abrigo do direito público, o formato de direito privado deve prevalecer, por conseguinte, essa entidade permanece uma entidade privada. Não cabe ao intérprete alterar a qualificação da sua natureza jurídica quando a mesma foi determinada, ainda que implicitamente, por lei.
98Cfr.GONÇALVES, PEDRO «Entidades Privadas com poderes públicos», ob.cit., pág. 266.
99Cfr.Art.9º n.º1 do Código Civil «A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento
legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada».
38
possam surgir. Os critérios têm como objetivo a identificação das pessoas coletivas públicas e privadas. Não se pretende procurar o conceito de ente público mas sim
reconhecer o ente público através de «sinais ou marcas decisivas» à sua identificação102.
Cada um dos critérios, isoladamente considerados, pode não levar a resultados suficientemente rigoroso, razão pela qual vários autores optam por critérios mistos. VITAL MOREIA orienta a identificação da natureza jurídica das entidades com base em um critério misto ou como designa o autor «critérios complexos ou compostos»
formado pelo critério do ato de criação e da titularidade de poder de autoridade103104.
DIOGO FREITAS DO AMARAL propõe um critério misto que concilia a criação, o fim e a capacidade jurídica da pessoa coletiva. Para o autor são pessoas coletivas públicas as «pessoas coletivas criadas por iniciativa pública, para assegurar a prossecução necessária de interesses públicos, e por isso dotadas em nome próprio de
poderes e deveres públicos»105.
PEDRO GONÇALVES recorre de igual modo a um critério misto, composto pela conjugação do critério da criação por iniciativa pública, da natureza do ato de criação e o critério da sujeição a um regime de controlo público.
A doutrina tem-se pronunciado acerca da natureza jurídica das pessoas coletivas de utilidade pública.
Partindo do art. 1º do DL n.º 460/77, de 7 de Novembro, (RJPCUP), DOMINGOS FARINHO conclui pela natureza privada das pessoas coletivas de utilidade pública. A exigência de «cooperação» com a «administração central ou a administração local» permite proceder à exclusão, do âmbito do diploma, das associações e fundações que se encontram integradas na Administração Pública, «o que se pretende é que as fundações e associações que não pertencem à Administração Pública mas que, prosseguindo fins de interesse geral, com ela cooperem, sejam alvo de um regime jurídico que regule tal função coadjuvante». O autor acrescenta que as pessoas coletivas em apreço não prosseguem o interesse público nem possuem o «dever legal» de o prosseguir, ao
101Cfr. AMARAL, DIOGO FREITAS DO, «Curso de Direito Administrativo», Vol.I, ob.cit., pág.583-584. 102Cfr. MOREIRA, VITAL, «Administração Autónoma e Associações Públicas», Coimbra Editora, 1997, pág.266.
103 Por oposição aos critérios «simples» ou «monistas» que consistem na aplicação de um só critério. Cfr.MOREIRA, VITAL,
«Administração Autónoma e Associações Públicas», ob.cit., pág.268.
104Cfr. MOREIRA, VITAL, «Administração Autónoma e Associações Públicas», ob.cit., pág.269. 105Cfr. AMARAL, DIOGO FREITAS DO, «Curso de Direito Administrativo», Vol.I, ob.cit., pág.584.
39
contrário da Administração Pública (art.266º n.º1 da CRP). Razão pela qual não se
encontram sujeitas ao controlo de direção do Estado106.
A Administração Pública em sentido material corresponde ao exercício da função administrativa. Em sentido orgânico, a Administração Pública consiste «no conjunto de pessoas coletivas que exercem a título principal a função administrativa do Estado- coletividade»107 .
O elemento orgânico está interligado com o elemento material, pelo que, e atendendo ao facto de as IPSS não prosseguirem, a título principal, a função administrativa, mas fins de solidariedade social, concluímos pela não integração das entidades em apreço na
Administração Pública108.
DOMINGOS FARINHO defende que o RJPCUP apenas faz sentido quando aplicado às pessoas coletivas privadas que prosseguem fins de interesse geral e que se encontram sujeitas ao direito privado, mas que, enquanto pessoas coletivas, satisfazem, através do desenvolvimento da sua atividade, «o interesse público (utilidade pública)», e, por via
do qual, ficam sujeitas ao direito público109. A aplicação do RJPCUP às pessoas
coletivas públicas destituiria o diploma do seu sentido útil, na medida em que as pessoas coletivas públicas, criadas para fins de interesse público, integram material e organicamente a Administração Pública, pelo que não existe a «cooperação» no sentido visado pelo RJPCUP. Logo, autor afirma que o sentido da «cooperação» do art.1º do
RJPCUP é de cooperação externa110111.
O preâmbulo do DL n.º 391/2007, de 13 de Dezembro, afirma que o DL n.º 460/77, de 7 de Novembro, «constitui a legislação base para a atribuição deste estatuto quer a associações ou fundações, pessoas coletivas privadas que prossigam fins de interesse geral, quer a pessoas coletivas de utilidade pública administrativa». A referência às «pessoas coletivas privadas» é indicativa da natureza jurídica privatística das entidades que incorporam as pessoas coletivas de utilidade pública.
106Cfr. FARINHO, DOMINGOS SOARES, «Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda – Volume IV – Direito
Administrativo e Justiça Administrativa», ob.cit., pág.317-318.
107Cfr. SOUSA, MARCELO REBELO DE, «Lições de Direito Administrativo – Volume I», Lisboa, Lex, 1999, pág. 17-18. 108Cfr. FARINHO, DOMINGOS SOARES, «Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda – Volume IV – Direito
Administrativo e Justiça Administrativa», ob.cit., pág.319.
109O regime jurídico de direito privado e direito público coexistem e, por isso, a respetiva aplicação deve ser articulada. O regime
jurídico principal, substantivo, será o direito privado, o regime adjetivo, de direito público, é aplicado quando a entidade privada atua no âmbito da sua capacidade de pessoa coletiva de utilidade pública - FARINHO, DOMINGOS SOARES, «Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda – Volume IV – Direito Administrativo e Justiça Administrativa», ob.cit., pág.320.
110Cfr. DOMINGOS FARINHO elenca os artigos 2º n.º1 f); art.5º n.º5; art.11º e art.12º do RJPCUP, na redação do DL n.º 391/2007,
de 13 de Dezembro, como preceitos alusivos à natureza privada das pessoas coletivas em análise.
111Cfr. FARINHO, DOMINGOS SOARES, «Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda – Volume IV – Direito
40
A referência às pessoas coletivas de utilidade pública administrativa após o termo «pessoas coletivas privadas» pode suscitar algumas questões acerca da respetiva natureza jurídica. Com efeito, VITAL MOREIRA enquadra, nesta sede, as pessoas
coletivas de utilidade administrativa nos casos das «figuras problemáticas»112.
DIOGO FREITAS DE AMARAL enuncia na sua obra duas teses, a «tese tradicional» e a «tese contrária», que debatiam a natureza jurídica das pessoas coletivas de utilidade pública administrativa. Na Lei Fundamental de 1933, as pessoas coletivas de utilidade pública administrativa, na denominação anterior, «corporações
administrativas», beneficiavam de previsão constitucional expressa no art.108º n.º4.113
A tese tradicional é defendida por MARCELLO CAETANO, o autor insere as pessoas coletivas de utilidade pública administrativas no capítulo com a epígrafe «pessoas coletivas de direito privado e regime administrativo», excluindo, a priori, a natureza pública destas entidades. O autor afirma como característico das pessoas coletivas de direito privado o facto de as mesmas «resultarem de um substrato criado por iniciativa de particulares para fins por estes determinados cujo conhecimento resulta de ato de Poder público segundo o direito comum».
O referido «regime administrativo» resulta tão só do facto de a atividade desenvolvida por estas entidades ser sujeita à disciplina do direito administrativo em
virtude da colaboração na prosseguição dos fins inerentes à Administração pública114.
A tese contrária, minoritária, posição levantada «isoladamente» por Afonso Queiró115,
apoiava o entendimento da natureza jurídica públicas das entidades em apreço e a sua integração na Administração. O autor defendia que as referidas entidades se encontravam numa posição de sujeição ao regime jurídico público. O ato privado da criação das entidades em apreço é desvalorizado, qualificando-o como uma característica não essencial.
Para o autor o peso do controlo administrativo, instituído no Estado Novo116, sobre as
entidades117 e a sua integração formal na Administração Pública (art.108º n.º4 da CRP
de 1933), sobrepunha-se à «mera» criação por iniciativa privada.
112Cfr. MOREIRA, VITAL, «Administração Autónoma e Associações Públicas», ob.cit, pág.296-300. 113Cfr. AMARAL, DIOGO FREITAS DO, «Curso de Direito Administrativo», Vol.Iob.cit., pág.574-575.
114Cfr. CAETANO, MARCELLO, «Manual de Direito Administrativo, Vol. I», Almedina Coimbra, 1980, pág.396-397. 115Cfr. MOREIRA, VITAL, «Administração Autónoma e Associações Públicas», ob.cit., pág.299.
116Já analisado na presente dissertação no Capítulo I, ponto 1.2.1.
117As pessoas coletivas de utilidade pública administrativas estavam, entre outros, sujeitas à tutela administrativa; ao controlo do
Tribunal de Contas e à fiscalização dos tribunais administrativos- Cfr. AMARAL, DIOGO FREITAS DO, «Curso de Direito Administrativo», Vol.I, ob.cit., pág.575 ss.
41
VITAL MOREIRA, apoiante da tese dominante, considera, ainda assim, que a tese minoritária possui algum fundamento legal no contexto do Estado Novo e dos poderes de intervenção exercido pelo Estado sobre as entidades em apreço. Porém, com o 25 de Abril e a CRP de 1976, é inequívoca a natureza jurídica privada das pessoas coletivas de utilidade pública administrativas e das pessoas coletivas de utilidade pública em geral. O autor recorre ao critério do ato de criação, que é privado, e ao critério do exercício de poderes de autoridade, concluindo que as entidades em análise não detêm «assinaláveis
poderes de autoridade»118119.
No entendimento de DIOGO FREITAS DO AMARAL a conclusão pela natureza jurídica privatística das entidades pode ser sustentada com base nas alterações
introduzidas à primeira versão da CRP de 1976120121 . O autor afirma, com «toda a
segurança», que as pessoas coletivas de utilidade pública, e deste modo também as IPSS,
são pessoas coletivas privadas122.
As entidades que constituem as instituições particulares de interesse público possuem a liberdade de escolha de prosseguir ou não prosseguir fins de interesse público, por outras palavras, o interesse público não é um elemento determinante para a existência
destas entidades123.
No caso afirmativo, em que as entidades privadas desenvolvem atividades com finalidades coincidentes com o interesse público a Administração Pública vai exercer sobre as mesmas poderes de fiscalização. A fiscalização referida visa zelar pela satisfação efetiva do interesse público. Por conseguinte, as pessoas coletivas públicas,
118 Acrescenta o autor que é admitida a existência de entidades privadas com características de regime público, tal como não existe
impedimento à criação de entidades públicas de regime privado, ambos os casos são admitidos em razão do interesse público e quando se encontram devidamente asseguradas as garantias constitucionais da liberdade de organização e liberdade de associação. Cfr. MOREIRA, VITAL, «Administração Autónoma e Associações Públicas», ob.cit, pág.300.
119Cfr. VITAL MOREIRA afirma que o regime jurídico das pessoas coletivas de utilidade pública administrativa ao abrigo do
Código Administrativo não se encontrava em conformidade com a Constituição em matéria relativa à liberdade de associação do art.46º em razão dos poderes concedidos à Administração: o poder de tutela; tutela integrativa; aprovação dos quadros de pessoal; julgamento das contas de gerência; a dissolução das mesas e órgãos dirigentes e o poder de extinção administrativa- artigos 418º, 420º e 421º, 426º, 428º, 429º e art.431º do Código Administrativo, respetivamente, e que não podem ser todos justificados ao abrigo do poder de fiscalização estadual autorizado pelo art.63º n.º5 da CRP - MOREIRA, VITAL, «Administração Autónoma e Associações Públicas», ob.cit., pág.300.
120Cfr. Decreto de 10 de Abril de 1976.
121i) No art.89º n.º2, integravam o setor público um conjunto heterogéneo de bens, no atual art.82º n.º2 o legislador constitucional
limita expressamente o setor público aos meios de produção cuja propriedade e gestão seja da titularidade do Estado ou de outras entidades públicas; ii) O art.63º n.º3 da Constituição de 1976 na 1ª versão «A organização do sistema de segurança social não prejudicará a existência de instituições privadas de solidariedade social não lucrativas, que serão permitidas, regulamentadas por lei e sujeitas à fiscalização do Estado». A norma introduz a designação «Instituições privadas de solidariedade social não lucrativas», consagrando de modo expresso o cariz «privado» que se mantém no diploma atualmente em vigor, com a modificação do termo para «particulares»; iii) Por força do art.202º d) e e) as pessoas coletivas de utilidade pública administrativas deixam de estar integradas na Administração. A tutela administrativa passou a estar restringida apenas ao controlo da legalidade dos atos, ao contrário do que sucedia no regime anterior, em que a tutela incidia igualmente sobre questões de mérito.
122Cfr. AMARAL, DIOGO FREITAS DO, «Curso de Direito Administrativo», Vol.I, ob.cit., pág.577.
123De relembrar que as instituições particulares de interesse público incluem as pessoas coletivas de utilidade pública e as sociedades
42
além de prosseguirem o interesse público, «asseguram» sobretudo «essa
prossecução»124.
Ainda que estas entidades estejam sujeitas, quanto a alguns aspetos do seu regime ao Direito Administrativo, este ramo do Direito não é determinante. Além disso, as
entidades referidas não são fruto de um ato de criação público125. LICÍNIO LOPES
afirma que as «IPSS são instituições criadas pela iniciativa de particulares, e não por
iniciativa da Administração ou por ato público»126. Como refere DIOGO FREITAS DO
AMARAL, «a iniciativa privada não pode criar pessoas coletivas públicas»127.
PEDRO GONÇALVES refere-se às IPSS como entidades privadas128.