Spørsmål til skriftlig besvarelse med svar
Besvart 3. november 2003 av kommunal- og regionalminister Erna Solberg
O primeiro Estatuto das Instituições Privadas de Solidariedade Social, hoje Instituições Particulares de Solidariedade Social, foi introduzido no nosso ordenamento jurídico através da aprovação do DL n.º519-G2/79, de 29 de Dezembro. O diploma veio materializar a exigência constitucional contida (no então) art. 63º n.º3 da CRP. A publicação do aludido diploma e o consequente desenho de um novo enquadramento legal para as instituições em apreço representou um «corte» com os ditames do Estado Novo que, aliás, eram necessários em vários domínios após a revolução de 1975.
O DL n.º 119/83, de 15 de Fevereiro,151viria a revogar o DL n.º519-G2/79. No
preâmbulo do EIPSS de 1983 é afirmado, como motivo de revisão, a necessidade de proceder a uma regulamentação das instituições particulares sem fins lucrativos na sua globalidade. Com efeito, o art.1º do DL n.º519-G2/79 era excessivamente restritivo ao enunciar como objetivo exclusivo das instituições privadas de solidariedade social os «serviços ou prestações de segurança social», deixando fora do âmbito de aplicação do diploma uma série de instituições que fornecem outros serviços da maior importância no domínio social, tais como a saúde, a habitação e a educação.
A mesma crítica é alargada no plano constitucional por GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA que criticam a colocação sistemática do preceito do art.63º quando a solidariedade social se caracteriza por uma abertura que ultrapassa os limites da
segurança social, abrangendo a saúde e os restantes domínios supra mencionados152.
O art.1º n.º1 do DL n.º119/83 viria a ultrapassar as insuficiências do art. 1º DL n.º519-G2/79 ao incluir no leque de objetivos das IPSS o domínio da saúde, educação e habitação. Contudo, se por um lado o anterior diploma circunscrevia em excesso os objetivos das instituições, no diploma do DL n.º 119/83 e no novo EIPSS, o DL n.º172- A/2014, de 14 de Novembro, (NEIPSS) sucede precisamente o contrário.
151A primeira versão do DL n.º 119/83 viria posteriormente a sofrer alterações por força do DL n.º 402/85, de 11 de Outubro,
DLn.º89/85, de 1 de Abril, DL n.º29/86 de 19 de Fevereiro e o DL n.º 9/85, de 9 de Janeiro.
152Cfr.CANOTILHO, J.J. GOMES e MOREIRA, VITAL, «CRP – Constituição da República Portuguesa Anotada – Artigos 1º a
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Efetivamente, construindo um paralelo relativamente à CRP e examinando o seu art.63º n.º 5 e o art. 1ºn.º1 do antigo EIPSS, encontramos quanto à determinação do raio de ação das IPSS a utilização, por parte do legislador constitucional e ordinário, de locuções que revelam a não taxatividade do elenco apresentado.
A «cláusula aberta»153do art. 63º n.º 5 da CRP foi objeto de análise de vários autores,
entre eles LÍCINIO LOPES154 e PAULO RAMOS155. Enquanto o texto constitucional
utiliza a formulação «nomeadamente» o legislador decidiu inserir no texto do art.1º n.º1 do antigo EIPSS a formulação «entre outros». As expressões utilizadas revelam a imprecisão na definição das finalidades a prosseguir pelas IPSS.
É sabido que compete ao legislador ordinário concretizar as imposições da CRP, todavia o antigo EIPSS revela a mesma imprecisão do texto constitucional, razão pela qual o legislador ou não foi bem-sucedido na sua tarefa ou estamos perante uma intenção propositada de manter uma maior abertura na definição dos objetivos a prosseguir pelas IPSS. Com a publicação do novo EIPSS surgiu uma oportunidade de retificação da imprecisão do art.1º do EIPSS, dentro dos limites impostos pela Constituição social. Todavia, no art.1º-A do novo diploma sob a epígrafe «fins e atividades principais» o legislador adotou a locução «nomeadamente», a mesma formulação da norma constitucional.
Podemos concluir pela intenção ou do propósito do legislador em manter uma maior amplitude possível das finalidades das IPSS.
Este ideia é reforçada pelo art.1º-B nº1 do NEIPSS que, tal como o seu antecessor, o art. 1º n.º2 do antigo EIPSS, em matéria de «fins secundários e atividades instrumentais», admite a possibilidade de as instituições prosseguirem de modo secundário «outros fins» não lucrativos desde compatíveis com os fins principais. Existe, deste modo, no novo NEIPSS uma dupla abertura legal quanto às finalidades prosseguidas pelas IPSS.
A orientação seguida pelo legislador pode ter como fundamento o princípio da solidariedade que, como veremos, representa um dos princípios orientadoras das IPSS e do setor social. Todavia, são de realçar as consequências negativas que esta abertura legal acarreta visto a existência de formulações exemplificativas, como é o caso de
153 Expressão utilizada por PAULO FERNANDO SIMÕES RAMOS. Cfr.RAMOS, PAULO FERNANDO SIMÕES, «Perspetiva
Administrativa da mudança de paradigma do Estado Social a partir das relações entre Instituições Particulares de Solidariedade Social e a Administração», in «revista e-pública», Fevereiro, N.º1, 2014, pág. 7, disponível em http://e-publica.pt.
154Cfr.LOPES, LICÍNIO, «As Instituições Particulares de Solidariedade Social», ob.cit., pág. 138-139.
155Cfr.RAMOS, PAULO FERNANDO SIMÕES, «Perspetiva Administrativa da mudança de paradigma do Estado Social a partir
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«entre outros» (no anterior estatuto) e «nomeadamente» (no novo estatuto e na CRP), dotar a Administração Pública de uma margem de discricionariedade na inserção de novos tipos de instituições dentro da categoria de IPSS e/ou rejeitar outras instituições que pretendem adquirir o estatuto de IPSS. Os cenários referidos colidem com o princípio da liberdade de associação consagrado no art.46º da CRP e podem representar um meio de favorecimento de algumas instituições, uma vez que decorre da qualificação jurídica de uma instituição como IPSS uma série de benefícios e regalias fiscais.
Pelo exposto, embora as finalidades das IPSS se devam manter dentro dos parâmetros da Constituição social o legislador deveria, sob a égide da segurança e certeza jurídica, ter procedido a uma intervenção clarificadora neste domínio.
Sem prejuízo, a maior crítica da revisão do atual estatuto deve ser colocada ao nível da manutenção da inconstitucionalidade formal no atual diploma. A nova intervenção legal deveria ter servido o propósito de corrigir o vício de inconstitucionalidade.
O anterior EIPSS na parte final do preâmbulo afirmava que «o Governo decreta, nos termos da alínea a) do n.º1 do art.201º da Constituição». Na CRP de 1982 era consagrada a competência do «(…)Governo, no exercício de funções legislativas: a) Fazer decretos-leis em matérias não reservadas à Assembleia da República». No entanto,
o domínio do EIPSS aborda direitos inseridos no catálogo dos DLG’S, nomeadamente o
direito de associação, art.46º (CRP de 1982 e atual) CRP156. A competência legislativa
do Governo em matéria de DLG esta dependente de uma prévia autorização legislativa por parte da Assembleia da República (AR), visto nos encontrarmos no âmbito de
matérias da sua competência relativa, art.168º n.º1 b) da CRP de 1982157, o artigo
mantém a redação no atual art.165 n.º1 b) CRP.
O NEIPSS apenas procedeu à atualização do preceito constitucional do art. 201º n.º1
a) para o art.198º n.º1 a) CRP158, pelo que a inconstitucionalidade orgânica originária se
mantêm. Apesar dos trabalhos de revisão do diploma, as IPSS continuam a reger-se por um diploma inconstitucional.
156 Para LICÍNIO LOPES o fato de estar em causa «a definição de um estatuto específico de pessoas coletivas (associações e
fundações), onde se estabelecem (…) uma série de requisitos organizatórios-funcionais incomparavelmente mais exigentes do que os do regime geral, e que não podem apenas ser vistos como uma mera disciplina concretizadora e ordenadora do exercício de direitos fundamentais submetidos ao regime específico dos direitos, liberdades e garantias (art.17º CRP)» justifica igualmente uma autorização legislativa da AR para o Governo legislar sobre estas matérias. Cfr.LOPES, LICÍNIO, «As Instituições Particulares de Solidariedade Social», ob.cit., pág.156-157.
157CRP de 1982 art.168º n.º1 b) «É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo
autorização ao Governo: b) Direitos, liberdades e garantias».
158Cfr.Art.198º n.º1 a) da CRP atualmente em vigor, «Compete ao Governo, no exercício de funções legislativas: a) Fazer decretos-
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No que diz respeito às alterações que se verificaram com a publicação do novo diploma, merecem destaque os seguintes pontos.
Uma das novidades introduzidas pelo NEIPSS diz respeito ao aumento de 3 para 4 anos da duração dos anos de mandato. A alteração do art.57º do EIPSS anterior através do art.21º do novo EIPSS aproxima o regime das IPSS em matéria de mandatos ao
regime previsto para os titulares de cargos públicos159.
Contudo, não é fixado no art.21º-C do NEIPSS nenhuma limitação de mandatos, à exceção do cargo de presidente da instituição, quanto a este o mandato é limitado a uma duração máxima de 12 anos consecutivos. O anterior art.57º do EIPSS previa uma duração máxima de 2 mandatos consecutivos contudo, continha no seu n.º4 in fine uma ressalva «salvo se a assembleia geral reconhecer expressamente que é impossível ou inconveniente proceder à sua substituição».
Outra importante alteração prende-se com a possibilidade de remuneração de um ou mais titulares dos órgãos gerentes de administração, art.18º NEIPSS, desde que esteja previsto nos respetivos estatutos e não estejam preenchidos cumulativamente dois dos
quatro critérios elencados no n.º3 do mesmo artigo160.
No que toca ao montante, a remuneração não pode exceder quatro vezes o valor do
IAS161. Importa relembrar que o anterior EIPSS, no seu art. 18º n.º2, não excluía a
possibilidade de renumeração de «um ou mais membros dos corpos gerentes (…) desde que os estatutos o permitiam». A nova norma vêm concretizar a possibilidade de renumeração.
O NEIPSS tem como aspeto positivo a delimitação dos fins principais dos fins secundários ou atividades instrumentais. Se no antigo EIPSS as finalidades eram abrangidas pelo mesmo preceito legal, art. 1º n.º1 e n.º2, sem existir qualquer referência às atividades instrumentais, no novo diploma é dedicado o art.1º-B n.º1 e n.º2 aos fins secundários e às atividades instrumentais, respetivamente.
O art.1º-B vem concretizar o regime dos fins secundários e atividades instrumentais. O maior destaque cabe ao n.º2, norma que autoriza expressamente as instituições a
159A título de exemplo, o mandato do Primeiro-Ministro ou do presidente do Tribunal de Contas, Cfr.Art. 214º n.º2 CRP.
160Cfr.Art.18º n.º3 «Não há lugar à remuneração dos titulares dos órgãos de administração sempre que se verifique, por via de
auditoria determinada pelo membro do Governo responsável pela área da segurança social, que a instituição apresenta cumulativamente dois dos seguintes rácios: a) Solvabilidade inferior a 50%; b) Endividamento global superior a 150%; c) Autonomia financeira inferior a 25%; d) Rendibilidade líquida da atividade negativa, nos três últimos anos económicos».
161O art.18º n.º2 estabelece que «no caso das fundações de solidariedade social» a remuneração não pode por em causa «(…) o
cumprimento do disposto na Lei-quadro das Fundações, aprovada pela Lei n.º24/2012, de 9 de Julho, no respeitante ao limite de despesas próprias».
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desenvolver atividades de natureza instrumental de natureza lucrativa desde que o lucro
económico sirva para o financiamento das atividades de cariz não lucrativas162163. O
disposto no estatuto não é aplicado às IPSS no que se refere aos fins secundários e às atividades instrumentais, art.1º-B n.º3. Por força do art.88º n.º2 EIPSS a possibilidade de desenvolver as atividades do art.1º-A e 1º-B é igualmente concedida às uniões, federações e confederações.
É atribuída às IPSS uma maior autonomia financeira com a previsão da possibilidade de estas prosseguirem atividades que contribuam para o equilíbrio das respetivas contas. A alteração mencionada reveste-se do maior interesse para as IPSS no atual contexto socioeconómico.
O n.º4 do mesmo artigo prevê o poder dos serviços de fiscalização ou de inspeção de proceder «a verificação da natureza secundária ou instrumental das atividades desenvolvidas» podendo ser aplicado o regime contraordenacional. O art.1º-B n.º4 representa outro mecanismo de controlo e de fiscalização que paira sobre as IPSS.
Com efeito, o DL n.º172-A/2014 dotou o EIPSS de normas que permitem reforçar os poderes de controlo e fiscalização sobre as instituições.
O poder de fiscalização do Estado sobre as IPSS está expressamente previsto na CRP, o «Estado apoia e fiscaliza». Em consonância, advêm dos apoios do Estado às instituições a legitimidade constitucional de fiscalizar e controlar a atividade e o funcionamento das mesmas. A sujeição das IPSS ao poder de fiscalização do Estado é
sustentada ainda pelo art.267º n.º6 da CRP164.
Um dos artigos de relevo nesta matéria é o novo art.14º-A do NEIPSS. Sob a epígrafe «contas do exercício» impõe n.º2 às IPSS a sua «publicitação no sítio institucional eletrónico da instituição até 31 de Maio do ano seguinte a que dizem respeito», para assim se proceder à «verificação da sua legalidade» pelo órgão
competente165166. No caso de a instituição não apresentar as contas nos termos do n.º3, o
n.º5 prevê a possibilidade de o órgão competente determinar «ao órgão de 162No antigo EIPSS o art. 1º n.º2 era admitida a possibilidade de prossecução de fins secundários desde que preenchidos dois
requisitos cumulativos: em primeiro lugar os fins secundários tinham que ser compatíveis com os fins principais e esses fins secundários tinham que revestir natureza não lucrativa. Assim o art. 1º n.º2 «Além dos enumerados no número anterior, as instituições podem prosseguir de modo secundário outros fins não lucrativos que com aqueles sejam compatíveis».
163O art. 1º-B n.º2 concretiza o art. 10º n.º2 b) da Lei de Bases da Economia Social, Lei 30/2013, de 8 de Maio, «(…) os poderes
públicos, no âmbito das suas competências em matéria de políticas de incentivo à economia social, devem: (…) Fomentar a criação de mecanismos que permitam reforçar a autossustentabilidade económico-financeira das entidades da economia social, em conformidade com o disposto no artigo 85.º da Constituição».
164Cfr.Art.267º n.º6 da CRP, «As entidades privadas que exerçam poderes públicos podem ser sujeitas, nos termos da lei, a
fiscalização administrativa».
165Cfr.Art.14º-A n.º3 do DL n.º172-A/2014, de 14 de Novembro.
166Cfr.Art. 14º-A n.º7 do DL n.º172-A/2014, de 14 de Novembro, «Para efeitos do disposto no presente artigo, os poderes do órgão
competente são exercidos pelo membro do Governo responsável pela área da segurança social, com a faculdade de delegação, em órgãos de organismos públicos especializados para o efeito, quando a natureza técnica das matérias o justifique».
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administração que apresente um programa adequado ao restabelecimento da legalidade e do equilíbrio financeiro, a submeter à sua aprovação». Caso a instituição incumprir na apresentação do programa ou no caso de este não ser aprovado o «órgão competente pode requerer judicialmente a destituição do órgão de administração, nos termos previstos nos artigos 35º e 35º-A».
Quanto às normas que apresentam algumas modificações de conteúdo, o anterior art. 15º n.º1 referia que «os corpos gerentes serão, em princípio, constituídos por associados da própria instituição, pelos fundadores ou pessoas por eles designados», o novo art.15 n.º1 obsta a que os órgãos da administração e de fiscalização sejam constituídos «maioritariamente por trabalhadores da instituição», o n.º2 afirma ainda que «não podem exercer o cargo do presidente do órgão de fiscalização trabalhadores da instituição».
O art.15º-A sob a epígrafe «incompatibilidade» vem concretizar o art.15º n.º2 do antigo estatuto. O novo artigo estabelece que «nenhum titular do órgão de administração pode ser simultaneamente titular de órgão de fiscalização e ou da mesa da assembleia geral»167.
No que respeita ao art. 17º (art.17º) do NEIPSS, o anterior n.º1, n.º2 e n.º3 do art.17º apresentavam redações semelhantes aos atuais n.º1, n.º3 e n.º4, respetivamente. O art.17º vigente prevê agora no seu n.º1 a possibilidade de convocatória dos órgãos de administração e fiscalização por «iniciativa destes ou a pedido da maioria dos titulares
dos órgãos»168. O art.17º adiciona ainda um novo n.º2 e adita no seu n.º5 o conteúdo do
anterior art. 21º n.º3 em matéria de impedimentos169.
Acresce a este n.º5 a sanção da nulidade do voto do membro dos órgãos de administração e fiscalização quando este votar «sobre assunto que diretamente lhe diga respeito e no qual seja interessado bem como o seu cônjuge, pessoa com que viva em condições análogas às dos cônjuges e respetivos ascendentes e descendentes, bem como qualquer parente ou afim em linha reta ou no 2º grau da linha colateral». O anterior estatuto previa apenas a sanção da anulabilidade, art.22º à semelhança do atual art.76º
do NCPA que fixa para situações idênticas a regra da anulabilidade170.
167 O art.15º n.º2 do EIPSS anterior estabelecia apenas que «aos membros dos corpos gerentes não é permitido o desempenho
simultâneo de mais de um cargo na mesma instituição».
168No art. 17º n.º1 do EIPSS de1983 os órgãos de administração e fiscalização apenas eram convocados pelos respetivos presidentes. 169 É acrescentado no n.º5 in fine, o seguinte texto «(…) bem como qualquer parente ou afim em linha reta ou no 2º grau da linha
colateral». Conteúdo do art.21º n.º3 do antigo estatuto.
170Cfr.Art.22º do EIPSS de 1983 «As decisões tomadas por qualquer dos corpos gerentes fora da respetiva competência são
anuláveis». Cfr. Art.76º n.º1 do NCPA «São anuláveis nos termos gerais os atos ou contratos em que tenham intervindo titulares de órgãos ou agentes impedidos ou em cuja preparação tenha ocorrido prestação de serviços à Administração Pública em violação do disposto nos n.os 3 a 5 do artigo 69.º».
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Relevam as alterações do art. 20º n.º1 que agora concretiza as responsabilidades dos titulares dos órgãos, remetendo para os art.164º e 165º do Código Civil, sem prejuízo
dos artigos do estatuto relativo a esta matéria171.
Ainda em matéria de impedimentos importa mencionar o novo art. 21º-A. O antecessor do art.21º-A em matéria de não elegibilidade era o art. 21º n.º1. O art.21º n.º1 do estatuto anterior referia que «não podem ser reeleitos ou novamente designados os membros de corpos gerentes que, mediante processo judicial, tenham sido declarados responsáveis por irregularidades cometidas no exercício dessas funções ou removidos dos cargos que desempenhavam». A norma em apreço era bastante vaga e imprecisa, o que tendo em atenção a importância da matéria não seria, de todo, desejável. Com a revisão do EIPSS o art.21º-A vem concretizar e clarificar os elementos do preceito. O novo preceito declara a não reelegibilidade dos titulares dos órgãos que tiverem sido «condenados em processo judicial por sentença transitada em julgado, em Portugal ou no estrangeiro». É ainda adicionado uma ressalva no art.21º-A n.º1 in fine, não são considerados as condenações quando «entretanto tiver ocorrido a extinção da pena». O novo artigo esclarece se as sentenças se limitam às proferidas por tribunais portuguesas ou se incluem as sentenças estrangeiras. Ao introduzir o elemento internacional, o legislador atualiza o diploma à realidade e às exigências contemporâneas, diversas das do anterior EIPSS que remota à década de 80. O artigo esclarece ainda que tipos de crimes estão em causa, visto o art.21º n.º1 apenas fazer referência às «irregularidades cometidas». O art.21º-A elenca, em prol da segurança e certeza jurídica, os tipos de
crimes em causa, maioritariamente de natureza patrimonial e fiscal172.
O NEIPSS apresenta um regime jurídico mais severo em matéria de impedimentos e incompatibilidades, mediante a aplicação da sanção mais grave, a nulidade - em certos caso ultrapassam o regime instituído no NCPA.
O art. 22º do NEIPSS institui o regime geral de anulabilidade quando não esteja prevista a regra da nulidade. Sem prejuízo, a sanção da nulidade é bastante expressiva, se não vejamos.
No domínio da elegibilidade o art.21º do NEIPSS o n.º1 tipifica um conjunto de requisitos de preenchimento cumulativo, fixando o n.º2 a regra da nulidade em caso de inobservância dos requisitos do n.º1.
171O anterior art.20º n.º1 referia apenas que «os membros dos corpos gerentes são responsáveis civil e criminalmente pelas faltas ou
irregularidades cometidas no exercício do mandato».
172Cfr.Art.21º-A n.º1 do DL n.º172-A/2014,de 14 de Novembro, «(…) crime doloso contra o património, abuso de cartão de garantia
ou de crédito, usura, insolvência dolosa ou negligente, apropriação ilegítima de bens do setor público não lucrativo, falsificação, corrupção e branqueamento de capitais».
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A aplicação de sanções mais pesadas é igualmente visível em matéria de deliberações dos órgãos das instituições.
O art.21º- D nº.1 do NEIPSS aplica a sanção da nulidade às deliberações a) tomadas por órgão não convocado; b) cujo conteúdo contrarie normas legais imperativas ou c) quando não estejam integradas e totalmente reproduzidas na respetiva ata. O n.º2 do mesmo artigo esclarece o sentido da formulação «órgão não convocado». Nos termos do nº2 o órgão não se considera convocado quando estamos perante uma violação das regras relativas à competência de assinar o aviso convocatório ou quando não sejam respeitadas as regras de fixação do dia, hora e local da reunião. Contrapondo este regime ao regime previsto no NCPA, este último fixa a regra das anulabilidade das deliberações tomadas por violação das regras relativas a convocatória, art.161º a
contrario sensu, a sanção da nulidade das deliberações apenas é aplicada nos casos em
que as «deliberações de órgãos colegiais» são «tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quórum ou da maioria legalmente exigidos», art.161º h) NCPA, pelo