november 2003 av samferdselsminister Torild Skogsholm

Apesar de direito à saúde ser qualificado como um puro direito social, MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO considera que os direitos previstos na LBS concretizam - além

de direitos sociais - direitos, liberdades e garantias (DLG’s).Vejamos:

Na Base V da LBS, o n.º2 e o n.º5 afirmam o direito social do direito à saúde do art.64º da CRP, «os cidadãos têm direito a que os serviços públicos de saúde se constituam e funcionem de acordo com os seus legítimos interesses» (n.º2) e «é reconhecida a liberdade de escolha no acesso à rede nacional de prestação de cuidados de saúde, com as limitações decorrentes dos recursos existentes e da organização dos serviços» (n.º5). O n.º5 é a expressão do limite da «reserva do possível», característica dos direitos sociais, económicos e culturais (DESC’s). Contudo, e atenta à redação do n.º3 da Base V, «é reconhecida a liberdade de prestação de cuidados de saúde, com as limitações decorrentes da lei, designadamente no que respeita a exigências de qualificação profissional», o n.º3 é uma concretização da liberdade de escolha de 324_{Cfr.CORREIA, SÉRVULO, «As relações jurídicas administrativas de prestação de cuidados de saúde», pág.31.}

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profissão, art.47º da CRP, inserido nos DLG’s, pelo que corresponde ao direito de defesa perante o Estado. Grosso modo, a partir da Base V é possível extrair que o direito dos cidadãos à prestação de cuidados de saúde configura um direito social, ao

passo que o direito de quem presta os cuidados constitui um DLG325_.

É possível seguir o mesmo raciocínio quanto aos direitos dos utentes fixados na Base XIV n.º1 da LBS. No n.º1, por força das alíneas a), b), c) e e) os utentes têm direito a «escolher, no âmbito do sistema de saúde e na medida dos recursos existentes e de acordo com as regras de organização, o serviço e agentes prestadores» [a)]; «Decidir receber ou recusar a prestação de cuidados que lhes é proposta, salvo disposição especial da lei» [b)]; «Ser tratados pelos meios adequados, humanamente e com prontidão, correção técnica, privacidade e respeito» [c)] e «ser informados sobre a sua situação, as alternativas possíveis de tratamento e a evolução provável do seu estado» [e)]. O direito de acesso conferido ao utente na alínea a) constitui um direito potestativo

de iniciar a relação jurídica de prestação de cuidados de saúde326_{. Na alínea a) é patente}

a submissão do direito social à «reserva do possível», típico dos DESC’s.

Nas alíneas d), f) g) h) e i) é possível estabelecer um nexo ou ligação dos direitos com os DLG’s. Concretizando a ideia exposta, o direito de «ter rigorosamente respeitada a confidencialidade sobre os dados pessoais revelados» [d)], concretiza o direito fundamental à reserva da intimidade privada (art.26º n.º1 e n.º2 da CRP) quanto ao estado de saúde do utente; O direito a «receber, se o desejarem, assistência religiosa» [f)] exprime o direito à liberdade consciência, de religião e de culto (art.41º da CRP); «Reclamar e fazer queixa sobre a forma como são tratados e, se for caso disso, a receber indemnização por prejuízos sofridos» [g)], corporiza a responsabilidade das entidades públicas (art.22º da CRP); O direito de «constituir entidades que os representem e defendam os seus interesses» [h)], concretiza a liberdade de associação (art.46º da CRP), à semelhança do direito a «constituir entidades que colaborem com o sistema de saúde, nomeadamente sob a forma de associações para a promoção e defesa da saúde ou de grupos de amigos de estabelecimentos de saúde» [i)] que além do direito à liberdade de associação (art.46º da CRP) materializa o direito de participação dos cidadãos (art.267º n.º1 da CRP), este último direito não integra a categoria de DLG’S.

325_{Cfr.BRITO, MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, «Direitos e Deveres dos Utentes do Serviço Nacional de Saúde», ob.cit., pág.5-6.} 326_{Cfr.CORREIA, SÉRVULO, «As relações jurídicas administrativas de prestação de cuidados de saúde», pág.33.}

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MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO entende que os direitos das alíneas a), b), c) e e) podem ser designados como a «tetralogia» do núcleo dos direitos do utente, assumindo os direitos das alíneas d),f),g),h) e i) natureza instrumental relativamente aos primeiros.

Sem embargo, dentro do núcleo dos direitos do utente é possível fazer uma distinção entre os direitos das alíneas a) e c) e das alíneas b) e e), na medida em que nem todos são representativos de direitos sociais ou de prestação, sendo certo que a alínea c) ocupa um lugar «híbrido». Apesar de integrarem o núcleo dos direitos do utente, o autor entende que apenas os direitos das alíneas a) e c) merecem a qualificação de «típicos direitos sociais ou de prestação». Como referido, a redação da alínea a) tal como a Base V n.º5 reportam-se à «reserva do possível». A alínea c) impõe o direito a ser tratado «pelos meios adequados, humanamente e com prontidão, correção técnica, privacidade e respeito». A exigência de «prontidão» ganham maior concretização através da Carta dos Direitos de Acesso aos Cuidados de Saúde pelos Utentes do SNS que define os

tempos máximos de resposta e o direito dos utentes à informação sobre esses tempos327 _e

do DL n.º 188/2003, de 20 de Agosto, «Compete ao conselho de administração (…)

definir as regras atinentes à assistência prestada aos doentes, (…) garantir a qualidade e

prontidão dos cuidados de saúde prestados pelo hospital»328_.

A imposição dos «meios adequados» e «correção técnica» dizem respeito às regras ou leis científicas da medicina que integram a leges artis, redutoras da discricionariedade técnica de quem presta os cuidados de saúde. Ao mesmo tempo que, interligado com a alínea a), «na medida dos recursos existentes» e «nos limites dos recursos humanos, técnicos e financeiros disponíveis» [Base I n.º2), a alínea c)] exige da Administração uma «criteriosa ponderação da afetação dos recursos por modo a que prioridades vitais não sejam preteridas a favor de outras de nível secundário. Sob pena de responsabilidade jurídica, designadamente a administrativa por atos de gestão pública». Estamos aqui no plano da relação necessidades coletivas/recursos disponíveis. Em conformidade, «é objetivo fundamental (…) garantir a equidade na distribuição de recursos e na utilização de serviços» [Base II nº1 b)].

Contudo, uma parte da alínea c) transcende o «simples» direito a prestações. Quando o preceito afirma que o utente tem que ser tratado «humanamente» e com «privacidade e respeito» estamos perante manifestações do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à integridade pessoal (art.25º da CRP), pelo que o autor entende que o 327_{Cfr. Art.2º n.º2 da Lei n.º 41/2007, de 24 de Agosto.}

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direito ao tratamento pode ser classificado como um direito análogo aos DLG’s, só assim se justifica a tutela penal do art.150º do Código Penal.

Quanto às alíneas b) e e) estes operam no plano dos DLG’s, assim o direito de «decidir receber ou recusar a prestação de cuidados que lhes é proposta (…)» [b)] e o direito de «ser informados sobre a sua situação, as alternativas possíveis de tratamento e a evolução provável do seu estado» [e)] são, respetivamente, expressão do princípio do consentimento necessário e informado, que materializam o direito à integridade pessoal

(art.25º da CRP) e gozam, respetivamente, da tutela penal do art.156º e 157º329_.

MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO conclui que o direito à saúde não é um puro

direito social330_{. Perante o exposto é possível concordar com o entendimento do autor.}

Apesar de a qualificação do direito da saúde como direito social partir do respetivo enquadramento na CRP e de esse enquadramento não ser posto aqui em causa, em matéria de direitos dos utentes, como nos encontramos em um domínio sensível de proteção do utente face ao Estado, a aproximação dos direitos aos direitos, liberdades e garantias é no fundo essencial e imperativa.