oktober 2003 av arbeids- og administrasjonsminister Victor D. Norman

Na CRP o direito fundamental à proteção da saúde (adiante designado por direito à saúde) está inserido no capítulo referente aos direitos e deveres sociais, mais precisamente na Parte I, Título III - Direitos e deveres económicos, sociais e culturais - Capítulo II - Direitos e deveres sociais. O capítulo em questão abrange os artigos 63º a 72º, inclusive. O direito à saúde surge acompanhado do direito à segurança social

(art.63º) e o direito à habitação (art.65º)287.

À semelhança da generalidade dos direitos sociais, o direito à saúde contém uma dupla fisionomia: negativa e positiva. A vertente negativa dota o titular do direito à saúde do poder de exigir à coletividade e, especialmente, ao Estado um dever de non facere, na vertente de abstenção da prática de atos suscetíveis de ofender o respetivo direito à saúde. A vertente negativa aproxima-se da característica típica dos direitos, liberdades e garantias (DLG’S) de defesa dos direitos dos cidadãos face à atuação do Estado. Simultaneamente, a vertente positiva do direito à saúde atribui ao(s) cidadão(s) o direito de exigir do Estado as prestações essenciais e necessárias à salvaguarda do direito à saúde. Enquanto «os direitos de liberdade são direitos de agir e os direitos

sociais são direitos de exigir»288.

O direito à saúde surge como um direito geral e abstrato, atribuído à toda a coletividade, «todos têm o direito à proteção da saúde e o dever de a defender e promover», ao mesmo tempo que manifesta uma obrigação específica e concreta

atribuída ao Estado por imposição do art.64º289.

286_{Cfr.Art.2º do DL nº138/2013, de 9 de Outubro.}

287_{A Constituição social abrange ainda o direito ao ambiente e qualidade de vida, art.66º; o direito à família, art.67º; o direito á}

Paternidade e maternidade; o direito à infância, art.69º; o direito à juventude, art.70º; o direito dos cidadãos portadores de deficiências, art.71º; o direito da Terceira idade, art.72º, o direito à educação art.73º e ss.

288_{Cfr. MIRANDA, JORGE, «Manual de Direito Constitucional – Direitos Fundamentais, Tomo IV», 5ª Edição, Coimbra Editora,}

2012, pág.102.

289_{JOÃO CARLOS LOUREIRO afirma que a saúde constitui simultaneamente um bem pessoal e um bem público (saúde pública)}

que obriga a dois tipos de concursos: Concurso específico e Concurso genérico. O Concurso específico «pressupõe relações especiais entre profissionais de saúde e paciente, típica e tradicionalmente exemplificados na relação médico-paciente». O Concurso genérico incumbe a «todo e qualquer um dos membros da comunidade» e obriga o Estado a um «conjunto de exigências de ação (normas impositivas).Cfr. LOUREIRO, JOÃO CARLOS, «Direito à (Proteção da) Saúde», in «Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano – No Centenário do seu nascimento – Volume I», 2006, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pág.663.

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Resulta do art.9º d) da CRP em matéria de «tarefas fundamentais do Estado» a promoção e «(…) efetivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais (…). As incumbências do Estado traduzem-se em imposições constitucionais e «imposições legiferantes». No domínio dos DESC’s, JORGE MIRANDA entende que as incumbências do Estado se concretizam através da previsão das seguintes vias (aqui com os preceitos concretizadores do direito à saúde): a) Pela garantia da igualdade de oportunidades entre cidadãos i) o dever de «garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação» [art.64º n.º 3 a)];

b) Pela criação de instituições, sistemas e serviços i) o «serviço nacional de saúde universal e geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente gratuito» [art.64º n.º2 a)]; ii)o serviço nacional de saúde de gestão descentralizada e participada (art.64º n.º4);

c) Pelo estabelecimento de políticas i) a incumbência de «estabelecer políticas de prevenção e tratamento da toxicodependência» [art.64º n.º3 f)];

d) Pela criação de condições i) económicas, sociais, culturais e ambientais que garantam, designadamente, a proteção da infância, da juventude e da velhice (…)» [art. 64º n.º2 b)].

Por último, e) Por medidas legislativas «pura e simplesmente» i) «disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas da medicina, articulando-as com o serviço nacional de saúde, por forma a assegurar, nas instituições de saúde públicas e privadas, adequados padrões de eficiência e de qualidade» [art.64º n.º3 d)]; ii) «Disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento e diagnóstico» [art.64º n.º3 e)].290291

MARIA JOÃO ESTORNINHO categoriza as tarefas prioritárias do Estado, em matéria de direito à saúde (art.64º da CRP) e à luz do princípio do Estado social regulador, do seguinte modo: a) Nas tarefas primárias encontramos i) a garantia de «acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação» [art.64º n.º3 a)] e ii) a garantia de «uma racional e eficiente cobertura de todo o país em recursos humanos e 290_{Cfr.MIRANDA, JORGE, «Manual de Direito Constitucional – Direitos Fundamentais, Tomo IV», ob.cit., pág.474-478.}

291_{JORGE MIRANDA prevê na sua obra ainda as incumbências do Estado que se concretizam pela «previsão de prestações}

pecuniárias» porém, sem exemplo ilustrativo no domínio do direito à saúde. Cfr. MIRANDA, JORGE, «Manual de Direito Constitucional – Direitos Fundamentais, Tomo IV», ob.cit., pág.477.

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unidades de saúde» [art.64º n.º3 b)]; b) Integram as tarefas instrumentais, isto é, os meios de realização das tarefas primárias i) O dever de criação e manutenção de um SNS com as características da «universalidade», «generalidade» e «tendencial gratuitidade» constitucionalmente impostas [art.64º n.º2 a)] e o ii) dever de «disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas da medicina» [art.64º n.º 3 d)]; c) As tarefas sectoriais correspondem i) ao dever de «disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento e diagnóstico» [art.64º n.º3 e)] e o ii) dever de estabelecer políticas de prevenção e tratamento da toxicodependência [art.64º n.º3 f)]; Finalmente, d) o objetivo programático i) de «orientar a sua ação para a socialização dos

custos dos cuidados médicos e medicamentosos» [art.64º n.º3 c)].292

A Lei fundamental contempla o direito à saúde como um direito social de natureza positiva. A CRP impõe ao Estado um dever positivo de facere no sentido de criação de medidas legislativas aptas à concretização das imposições constitucionais decorrentes do art.64º, máxime a criação de um elemento ou instrumento vital à realização do direito à saúde: o SNS.

Cabe ao legislador, perante a escassez de recursos financeiros e humanos disponíveis, eleger o modo mais eficiente de afetar os recursos.

Sem prejuízo, principalmente quanto ao SNS, o legislador constitucional não deixou ao acaso o meio ou mecanismo de efetivação do direito à saúde ao fixar no art.64º n.º2 a) que «o direito à proteção da saúde é realizado a) através de um serviço nacional de saúde universal e geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente gratuito». MARIA JOÃO ESTORNINHO entende que o conteúdo dos direitos sociais não é sempre «constitucionalmente indeterminável», isto é, insuscetível de ser aferido pela via da interpretação das normas constitucionais. No mesmo sentido, afirma JORGE MIRANDA que são sempre «apuráveis o lugar, a projeção e o sentido de cada direito social, pelo menos em face das incumbências

correspondentes prescritas na Constituição».293 É precisamente isso que sucede quanto à

imposição de criação de um SNS «universal», «geral» e «tendencialmente gratuito».294

O conteúdo constitucionalmente determinável do art.64º n.º2 a) restringe a liberdade ou discricionariedade do legislador ordinário na execução da tarefa de criação do SNS. 292_{Cfr.ESTORNINHO, MARIA JOÃO, «Organização Administrativa da Saúde: Relatório sobre o programa, os conteúdos e os}

métodos de ensino», Almedina, 2008, pág.52.

293_{Cfr.MIRANDA, JORGE, «Manual de Direito Constitucional – Direitos Fundamentais, Tomo IV», ob.cit, pág.105.} 294_{Cfr.ESTORNINHO, MARIA JOÃO e MACIEIRINHA, TIAGO, «Direito da Saúde: Lições», ob.cit., pág. 46.}

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Das exigências constitucionais que a CRP obriga ao Estado decorrem duas consequências práticas relevantes, se por um lado o incumprimento por parte dos Estado do conjunto de exigências contempladas no art.64º CRP justifica a invocação de uma inconstitucionalidade por omissão (art.238º CRP). Por outro lado, não pode haver revogação das obrigações impostas ao Estado, uma vez que estas são condição sine qua

non da concretização do direito à proteção na saúde. Nessa medida, uma norma que

revogue alguma das obrigações que resulta da norma do art.64º CRP efémera de

inconstitucionalidade295.

Na análise da presente temática afigura-se como preponderante a referência ao Acórdão (ac.) n.º39/84, de 11 de Abril, Processo n.º6/83, do TC. No ac., o Presidente da República (PR) requereu ao TC a apreciação e declaração da inconstitucionalidade

do art.17º do DL n.º 254/82, de 29 de Junho,296que revogou os artigos 18.º a 61.º e os

artigos 64.º e 65.º da Lei n.º 56/79, de 15 de Setembro, diploma responsável pela criação do SNS.

O TC pronunciou-se sobre a questão da inconstitucionalidade orgânica e material do art.17º do DL, no entanto, no presente âmbito importa sobretudo aferir a verificação ou não verificação da inconstitucionalidade material do diploma por violação do (então) art.64º n.º2 da CRP [atual art.64º n.º2 a) da CRP]. Posto isto, e quanto à inconstitucionalidade material: O TC afirmou que o SNS é uma «estrutura organizatória» e não apenas «um conjunto mais ou menos avulso de serviços». Trata-se de um serviço em sentido próprio que comporta uma estrutura, isto é «um complexo de serviços, articulado e integrado». Tal imposição não é alargada a todos os direitos sociais, a título de exemplo, as normas constitucionais no domínio do direito à habitação não se referem à criação de um «serviço nacional de habitação». Segundo o TC, este entendimento é reforçado peloart.64º n.º4 da CRP que determina que o «serviço nacional de saúde tem gestão descentralizada e participada». A CRP «deixa claro que o Serviço Nacional de Saúde há-de ser um serviço público unitário, embora de gestão descentralizada, ou seja, integrado não na administração direta do Estado, enquanto serviço direto do Estado, mas sim na administração mediata, dotado de identidade própria e de autonomia». Acrescentando que «a Constituição não se bastou com a consagração genérica do direito à saúde, antes impôs a criação de um serviço próprio, de uma estrutura específica, que assim se torna uma condição imprescindível e garantia 295_{Cfr.CANOTILHO, J.J. GOMES e MOREIRA, VITAL, «CRP – Constituição da República Portuguesa Anotada – Artigos 1º a}

107º», VOL I, Coimbra Editora, 2007, pág.825-826.

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necessária do direito à saúde». O TC afirma que com a publicação da Lei n.º 56/79 o Estado veio dar cumprimento à obrigação de criação do SNS, pois, caso contrário incorria na prática de uma inconstitucionalidade por omissão.

Cumpre questionar se é lícito ao Estado, uma vez instituído o SNS, proceder à respetiva destituição, como viria a suceder através do art.17º do DL n.º 254/82.

O TC concordou com os fundamentos alegados pelo PR.

O PR afirmou no requerimento que o art.17º do DL n.º254/82 procedeu à destruição ou inutilização do SNS, na medida em que a orgânica própria do SNS não podia ser substituída pelas administrações regionais de saúde (ARS), tão-pouco se estabelecia no DL a possibilidade de integração das ARS no SNS. Na verdade, resultava dos artigos 37º a 40º e 64º da Lei n.º56/79 e do douto acórdão que as ARS, previstas no DL n.º 254/82, são entidades separadas, que não se encontram englobadas em nenhuma estrutura de âmbito nacional e, portanto, «não constituem um serviço nacional, nem sequer abrangem todos os serviços púbicos de saúde existentes a nível regional (estando excluídos, designadamente, os hospitais)». No caso de serem integrados no SNS, as ARS apenas constituíam órgãos ou estruturas regionais do SNS. Por conseguinte, o DL n.º 254/82 extinguiu «pura e simplesmente» o SNS sem o substituir por outro.

O TC conclui que ao revogar aLei n.º56/79, diploma que procedeu à execução ao nível primário do art.64º n.º2 da CRP, «o Governo não se limitou a “dispensar-se” da obrigação que ela [a Lei n.º56/79] e a Constituição lhe cometiam a desenvolver; extinguiu também o que ela já havia criado, e cuja existência prática dele dependia». Acresce ainda o facto de as administrações distritais de saúde, criadas pelo DL n.º 488/75, de 4 de Setembro, diploma revogado pelo DL n.º254/82, serem anteriores à Lei n.º56/79 e à própria CRP. Neste contexto, afirma o TC que independentemente do perfil do SNS desenhado pela CRP, «ele tem de ser mais e outra coisa em relação àquilo que existia antes dele, e antes da Constituição que mandou criá-lo».

No douto acórdão é expresso que, no âmbito do art.64º n.º2 da CRP, estamos perante uma verdadeira imposição constitucional que ordena a realização de uma concreta e definida tarefa constitucional e não apenas uma vaga e abstrata linha de ação, que constitui um meios ou instrumentos de realização de direitos fundamentais e que, por isso, deve alcançar uma «adequada eficácia normativa».

Com efeito, a Constituição é precisa ao determinar diretamente e expressamente que o direito à saúde é realizado através de um SNS e não pela mera existência de serviços públicos de saúde. Perante o exposto, o TC decidiu que «se uma lei, que veio dar

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execução a uma norma constitucional que a exigia, colmatando assim uma omissão inconstitucional, for revogada por outra, que, desse modo, repõe a anterior situação de inexecução da norma constitucional e de omissão inconstitucional, então a revogação ofende diretamente a Constituição e consubstancia uma inconstitucionalidade por ação». O TC declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do art 17º do DL n.º 254/82, de 29 de Junho, na parte em que revoga os artigos da Lei n.º 56/79 por entender que o preceito violava o art.64º da CRP.

É patente no acórdão a consagração do princípio da proibição do retrocesso social nesta matéria.

GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA consideram que o SNS é um «serviço público obrigatório de ativação necessária e de existência irreversível» (sublinhado

nosso), suscetível de reforma297.