november 2003 av utdannings- og forskningsminister Kristin Clemet

O art.64º n.º 2 da CRP afirma que a proteção da saúde é realizada através de um sistema nacional de saúde que «tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos» é «tendencialmente gratuito».

Importa realçar que esta nem sempre foi a filosofia perfilhada pela nossa Constituição. A CRP nem sempre foi apologista de um SNS «tendencialmente gratuito». Recuando à versão original da Constituição de 1976, na redação dada pelo decreto de 10 de Abril, o então art.64º n.º2 consagrava que «o direito à proteção da saúde é realizado pela criação de um serviço nacional de saúde universal, geral e gratuito» (sublinhado nosso). O princípio patente no preceito era o princípio da gratuitidade do SNS. O art.64º n.º2 da Constituição na sua versão inicial desenhava o SNS com base nos pilares ou princípios basilares da completude, universalidade e

gratuitidade (modelo Beveridge)316_.

315_{Cfr.ESTORNINHO, MARIA JOÃO e MACIEIRINHA, TIAGO, «Direito da Saúde: Lições», ob.cit., pág. 55-58.}

316 _{O modelo Bismarck e Beveridge têm dominado a escolha da generalidade dos países europeus na configuração dos respetivos}

sistemas de saúde.O modelo Bismarck nasceu, em 1883, na Alemanha fruto da revolução industrial. O modelo Beveridge surge mais tarde, em 1948, inspirando primeiramente o sistema nacional de saúde inglês proliferou-se pelos restantes países europeus. O modelo Bismarck aproxima-se à lógica do mercado e assenta no esquema jurídico do seguro custeado pelos empregadores e empregados. Ao Estado cabe a definição dos princípios gerais do funcionamento dos seguros de saúde e da prestação de cuidados, a estipulação das medidas de contenção de custos, de acreditação, de qualidade dos serviços, de gestão dos hospitais públicos e de financiamento de cuidados de saúde dos que não beneficiam do sistema de seguro. O modelo Bismarck é adotado em países como a Alemanha e a Holanda. No modelo Beveridge a responsabilidade pelo serviço nacional de saúde é do Estado. O Estado está incumbido na função de definição e planeamento da gestão dos serviços de saúde. O modelo baseia-se nos ideais de completude, ao abranger todos os cuidados de saúde; universalidade, pois não discriminatório e acessível a toda a população independentemente de motivações económicas, social ou geográficas e (numa primeira fase) gratuito. O modelo Beveridge é adotado no Reino Unido, Irlanda, e Espanha. CRISTINA CARRODO afirma que o modelo de saúde português assenta num modelo misto, fundado num seguro social e num financiamento misto através da coleta fiscal nacional ou regional, via Orçamento de Estado, e um significativo financiamento privado. LICÍNIO LOPES entende que o Sistema Nacional de Saúde (SNS) português é inspirado no modelo Beveridge, porém, acrescenta que se tem assistido a uma sucessiva adoção das regras de gestão privadas nas unidades públicas e ao fomento da competição entre as unidades públicas e privadas, bem como ao fenómeno de substituição do modelo «integrado», no qual Estado ocupa a posição central, acumulando as funções de gestão e prestação e de financiamento por um modelo «contratual». Cfr. CARRONDO, CRISTINA «Do Modelo de Bismarck ao Beveridge: O Modelo de Saúde Português», in «Revista Portuguesa de Gestão & Saúde, n.º 13, Junho 2014, pág.14-15, disponível em spgsaude.pt.; LOPES, LICÍNIO, «Direito Administrativo da Saúde» in «Tratado de Direito Administrativo Especial» Volume III, Almedina, 2010, pág. 226-228.

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A Constituição, através da revisão operada pela Lei n.º 1/89, de 8 de Julho, viria a alterar o princípio basilar da gratuitidade pelo princípio da «tendencial» gratuitidade do SNS.

No período que medeia entre a vigência da versão inicial da Constituição de 1976 e a vigência da Constituição na redação da Lei n.º 1/89, de 8 de Julho, isto é, entre o SNS «gratuito» e do SNS «tendencialmente gratuito», foi aprovado o DL n.º57/86, de 20 de Março, que regulamentava as condições de exercício do direito de acesso ao SNS.

O DL n.º57/86 nos artigos 2º, 4º e 5º instituía as taxas moderadoras. Dispunha o art.2º que «aos utentes beneficiários dos subsistemas de saúde e bem assim das entidades referidas (…) não será cobrada qualquer importância pelos cuidados de saúde que lhes forem prestados, excetuando as taxas moderadoras referidas nos artigos 4.º e

5.º» (n.º1); «O preço total dos cuidados de saúde prestados aos utentes (…) será

faturado diretamente ao subsistema ou entidade responsável, descontadas as taxas moderadoras que tenham sido pagas» (n.º2). O art.4º determinava que «serão fixadas taxas moderadoras dos cuidados de saúde prestados no âmbito do Serviço Nacional de Saúde, a pagar pelos utentes» (n.º1); «Serão concedidas isenções genéricas de pagamento das taxas moderadoras (…)» (n.º2); «As taxas e isenções previstas nos números anteriores serão aprovadas por portaria do Ministro da Saúde (…)» (n.º3). Por último, o art.5º fixava os casos em que «não serão fixadas taxas moderadoras (…)».

Foi suscitada a questão da inconstitucionalidade do DL n.º 57/86.

No Acórdão (ac.) n.º 330/89, de 11 de Abril de 1989, Processo n.º 4/87, o TC pronunciou-se sobre a constitucionalidade orgânica e material do DL n.º 57/86, de 20 de Março. O Provedor de Justiça requereu, nos termos do art.51º n.º2 da Lei do TC e do

art.281º da CRP,317_{a apreciação e a declaração, com força obrigatória geral, da}

inconstitucionalidade orgânica e material do diploma com os seguintes fundamento:

Quanto à inconstitucionalidade orgânica – alegava-se que o DL n.º 57/86 regulamentava

o acesso ao SNS sem se encontrar munido de uma autorização legislativa. No (então) art.168º n.º1, (reserva relativa da AR), as matérias relativas às bases do serviço nacional

de saúde encontravam-se elencadas na alínea f) do preceito318_{. No que respeita à}

inconstitucionalidade material – o princípio da gratuidade do SNS estaria a ser violado

pela instituição das taxas moderadoras.

317_{CRP na redação da Lei n.º 1/89, de 8 de Julho.} 318_{Atual art.165º n.º1 f) da CRP.}

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A questão primordial prende-se com a possível violação do princípio da gratuidade do SNS.

O TC deixa em aberta a questão de saber se o legislador, no âmbito dos direitos sociais, «não se acha autorizado a uma atuação “gradualística”», isto é, «que leve em conta as condições socioeconómicas e as possibilidades efetiva de o Estado em cada momento, função, decerto, dos recursos então disponíveis» ou se, apenas e só, se encontra vinculado a dar cumprimento imediato e integral às incumbências constitucionais. O TC preferiu outra via de solucionar a questão da inconstitucionalidade material do diploma, analisando se o conceito de «gratuidade» do serviço nacional de saúde «é tal que exclui de todo em todo a possibilidade de se

exigirem no âmbito desse serviço sequer “taxas moderadoras”».

O TC distinguiu o conceito de «gratuidade» em estrito e em sentido amplo. O conceito, em sentido estrito «exclui radicalmente a possibilidade de exigir um qualquer pagamento aos utentes do SNS». Apenas uma interpretação ampla do conceito de «gratuidade» em que fundamentalmente se visa «garantir aos mesmos utentes que não terão eles de suportar individualizadamente os custos daquelas prestações» é compatível com a instituição e exigência das taxas moderadoras aos utentes. O TC afirma ainda que o conceito de gratuidade «ao ser assumido pela CRP «ganha uma conotação “normativa” (lato sensu), e com isso perde a “determinação” absoluta de que aparentemente se revestia».

As taxas moderadoras visam, como se encontrava assegurado pelo art.7º da Lei 56/79, de 15 de Setembro, «racionalizar a utilização das prestações», ou seja, «moderar a procura de cuidados de saúde, evitando assim a sua utilização para além do razoável». O TC decidiu no sentido em que o diploma não subverte o conteúdo mínimo do princípio da «gratuitidade», nem viola os princípios da «universalidade» e «generalidade», que poderiam ser postos em causa se fossem fixadas taxas demasiadamente elevadas e excessivas porém, tal é acautelado pelo art.4º n.º 2 e n.º3 e art.5º. Em suma, a exigência de «taxas moderadoras» no SNS não colidia com o princípio da «gratuitidade» do SNS.

MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO afirma que a jurisprudência constitucional «antecipou o sentido da revisão de 1989, ao admitir a existência de taxas moderadoras

ainda antes desta revisão constitucional»319_.

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Com a revisão constitucional da Lei n.º 1/89, de 8 de Julho, o art.64º n.º2 a) da CRP passou a ter a seguinte redação, «o direito à proteção da saúde é realizado: a) Através de um serviço nacional de saúde universal e geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente gratuito», redação que se manteve

inalterada nas revisões constitucionais subsequentes320_.

Posteriormente, no Acórdão n.º 731/95,de 26 de Março de 1996, Processo n.º 274/90, o TC voltou a pronunciar-se, entre outras questões, sobre o art.64º n.º2 a) da CRP, mais precisamente sobre a compatibilidade entre a Base XXXIII n.º2 d), a Base XXXIV e a

Base XXXV n.º1 da Lei de Bases da Saúde (LBS)321_{e o disposto no art.64º n.º2 a), «o}

direito à proteção da saúde é realizado: através de um serviço nacional de saúde universal e geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente gratuito», principalmente o conceito de «tendencialmente gratuito».

O requerente alegou que a leitura da Base XXXIII n.º 2 d), da Base XXXIV e da Base XXXV n.º1 da LBS sugere que «a gratuitidade não é a regra, mas sim a exceção» e que «tão-pouco se vislumbra uma tendência para a gratuitidade». Logo, no entendimento do requerente os preceitos eram materialmente inconstitucionais pois violadores do art.64ºn.º2 a) da CRP.

O TC inicia a sua tomada de posição sobre a questão da inconstitucionalidade material da Base XXXIII n.º 2 d), da Base XXXIV e da Base XXXV n.º1 da LBS reiterando as considerações proferidas no âmbito do ac. n.º 330/89 relativamente à instituição e previsão de taxas moderadoras.

No que respeita à questão especificamente levantada, o TC relembra que do debate ocorrido na Comissão Eventual de Revisão Constitucional e no Plenário da Assembleia da República aquando da alteração do art.64º n.º2 a) da CRP «ressalta a ideia de que a expressão “tendencialmente gratuito” não pode ser entendida no sentido de inverter a regra geral da “gratuitidade” do Serviço Nacional de Saúde, mas apenas como comportando exceções, na medida em que seja necessário racionalizar a procura de cuidados de saúde, através da aplicação de taxas moderadoras». Neste contexto, a formulação «tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos» significa que «a graduação da gratuitidade tem de tomar em consideração a situação económica e social dos cidadãos, devendo a gratuitidade integral ser garantida aos grupos sociais mais carenciados».

320_{Cfr.Lei n.º 1/92, de 25 de Novembro; Lei n.º 1/97, de 20 de Setembro; Lei n.º 1/2001, de 12 de Dezembro; Lei n.º 1/2004, de 24}

de Julho e a Lei n.º 1/2005, de 12 de Agosto.

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O TC entende que a alteração à redação do art.64º n.º2 a) da CRP, através da substituição do conceito de «gratuito» para «tendencialmente gratuito», teve como fim a «flexibilização» da formulação constitucional anterior, isto é, da gratuitidade tout court, concedendo ao legislador ordinário uma maior discricionariedade na definição do alcance da gratuitidade do SNS.

Quanto à alegada inconstitucionalidade material da Base XXXIII e da Base XXXIV n.º1 da LBS, na interpretação do TC, o n.º1 da Base XXXIII concretiza o carácter «tendencialmente gratuito» do SNS ao determinar que o SNS é financiado pelo Orçamento do Estado. Logo, as taxas moderadoras previstas na Base XXXIV visam «tão-só exercer uma função meramente desmotivadora, em termos psicológicos, do abuso injustificado do consumo de cuidados (médicos)». Em harmonia, a Base XXXIV n.º1 refere que podem ser cobradas taxas moderadoras com o objetivo «de completar as medidas reguladoras do uso dos serviços de saúde» e o n.º2 isenta do pagamento das taxas moderadoras «os grupos populacionais sujeitos a maiores riscos e os

financeiramente mais desfavorecidos, nos termos determinados na lei»322_.

O TC conclui que as taxas moderadoras previstas na Base XXXIV têm como finalidade apenas «a racionalização da utilização do Serviço Nacional de Saúde e não o pagamento do “preço” dos serviços de saúde prestados, nem resultando delas qualquer impedimento ou restrição do acesso dos cidadãos economicamente mais desfavorecidos aos cuidados de saúde». Logo, o preceito não viola o disposto no art.64º n.º2 a) da CRP, pelo que não padece de inconstitucionalidade material.

Para além das taxas moderadoras previstas na Base XXXIV, a Base XXXIII determina na alínea d) do n.º2 «o pagamento de taxas por serviços prestados ou utilização de instalações ou equipamentos». É alegado no pedido de apreciação da constitucionalidade que «o facto de se fixarem dois tipos de taxas, umas moderadoras e outras estranhas a este objetivo e finalidade, consubstancia, por si só, uma inconstitucionalidade material».

Para o TC a Base XXXIII n.º2 d) também não efémera de inconstitucionalidade material na medida em que não são os utentes beneficiários a suportar os encargos da alínea d) do art.2º. Estas taxas foram pensadas como mecanismo de «retribuição pelos serviços prestados ou pela utilização de instalações ou equipamentos de 322_{À data do Acórdão, o DL n.º 54/92, de 11 de Abril, estabelecia o regime de taxas moderadoras. Os art.1º e 2º do DL são}

mencionados no douto acórdão, bem como a Portaria n.º 338/92, de 11 de Abril, este último diploma fixava o montante das taxas moderadoras.

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estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde por parte de estabelecimentos privados ou profissionais liberais que tenham celebrado contratos com o Ministério da Saúde ou com as administrações regionais de saúde» para a prestação de cuidados de saúde e que integram o sistema de saúde, ao abrigo da Base XII n.º1 da LBS. As taxas da alínea d) do n.º2 são pagas diretamente pelo sector privado de prestação de cuidados de saúde e indiretamente pelos utilizadores, em consequência da obtenção de serviços ou da utilização de instalações ou equipamentos pertencentes ao SNS.

Por último, no que diz respeito a Base XXXV n.º1 inexiste qualquer violação do art.64º n.º2 a) da CRP pois o preceito «limita-se a habilitar o governo-legislador» mediante um decreto-lei de desenvolvimento a «especificar as prestações garantidas aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde ou excluir do objeto dessas prestações cuidados não justificados pelo estado de saúde». Por exemplo, o legislador pode determinar que o SNS não garante «a realização de intervenções cirúrgicas com objetivo exclusivamente estético, isto é, sem reflexos no estado de saúde do utente».

Por conseguinte, quer a Base XXXIII n.º 2 d), quer a Base XXXIV e a Base XXXV n.º1 da LBS, preceitos atualmente em vigor, não violam o art.64º n.º2 a) da CRP e, por via disso, não são materialmente inconstitucionais.

Na atual redação da Lei n.º 27/2002, a Base XIV n.º2 e) da LBS elenca nos deveres dos utentes o dever de «pagar os encargos que derivem da prestação dos cuidados de saúde, quando for caso disso».

Este dever juntamente com os restantes deveres e direitos dos utentes do SNS serão analisados no ponto subsequente.